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实施过程中的法律问题分析

2019-01-10 14:41     来源:未知     编辑:法律信息网2    人气:
实施过程中的法律问题分析


“76号文”、财金“113号文”第11条、发改委的“2724号文”均规定了要按照按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择合作伙伴。实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。

首先,《政府采购法》规定了哪些工程和采购应该适用该法,《招标投标法》规定了哪些招标投标必须依据招投标法进行,但并没有排除其他的项目不得适用;作为行政合同与民事合同兼有的PPP项目,即使不属于该法调整范围、没有使用政府资金,双方当事人可以选择适用准据法;

其次,采用公开的、竞争性招投标制度,是政府公共采购的基本要求,也是目前防止腐败的基本手段,通过公开公正的程序确定的合同其合法性更强,对社会资本也是一种保护;

第三,从技术上看,PPP合同周期长、内容复杂,如果简单的进行招投标,无法解决合同中的很多问题,不利于达成完善的合同,但《政府采购法》中也明确规定可以采用竞争性谈判和竞争性磋商程序,从而弥补合同谈判不充公的缺陷;

第四,相关的法律,如《市政公用事业特许经营管理办法》等法规和地方性规定均规定采用招投标制度,不采取招投标制度怎么在合理的程序确定项目实施单位,而且由于目前的各法律对于招投标的规定比较粗糙,可以由部委或地方人大制度详细的操作性细则,这样即不违反宏观的法律规定,又使PPP的招投标程序具有可操作性。

在PPP项目中,通过招投标或竞争性谈判方式确定了PPP的项目主体,但还要设立项目公司,即PPP合同的谈判参与方并不是PPP项目的实施公司,这样投标主体与签约主体就不一致,为此113号文规定,需要为项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同,或签署关于承继项目合同的补充合同。但同时也应该限制项目公司的股权转让,不允许项目公司的投资方进行实质性的变更。

二、政府合作的社会资本方主体适当性分析

由于“76号文”和“2724号文”都是政府部门制定的,而且都是通知和指导意见、指南等,在效力层级上还达不到部门规章,在规范性和严谨性、统一协调方面都有不足,比较明显的是关于政府与社会资本合作时,政府方的实施机构不一致。

“76号文”由于是财政部制定的,希望由地方各级财政部门要会同行业主管部门进行项目评估、选择合作伙伴、签订合同,在“113号文”中建议设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构,履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责,在具体运作中又提出由财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门开展项目筛选和评价,政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实际上没有明确具体的负责部门,作为财政部也无权明确规定由哪个部门负责实施。

发改委“2724号文”提出按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构,即把实施机构的确定交给了地方政府。

在社会资本的参与主体方面,在国家发改委的《合同指南》中,社会资本主体为“符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体”。而在财政部的“113号文”中,社会资本则指“已建立现代企业制度的境内外企业法人”,财政部主要是考虑是否会增加政府的债务,所以明确排除了政府融资平台和其他控股国有企业。
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