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轻松处理三期女职工法律问题

2019-03-05 17:52     来源:未知     编辑:法律信息网99    人气:
轻松处理三期女职工法律问题
 

让法律有力度更有温度

1

什么是三期?

三期女职工,是哪三期呢?是孕期、产期、哺乳期。

但是,法律上的孕期、哺乳期跟生理上的孕期、哺乳期是不一样的。

生理上的孕期是指怀孕期间,但法律上的孕期是指怀孕后一直到生育前15天。

法律上的产期是生育前15天到产假、奖励假到期日,国家规定的产假天数是98天,奖励假天数,以各省、自治区、直辖市的计生条例的规定为准。比如:我们广东的奖励假是80天。

生理上的哺乳期,是指小孩出生后开始哺乳到哺乳结束,这个因人而异,一般是一年到一年半之间。

法律上的哺乳期是指产假、奖励假到期日到小孩满一周岁之间。

 
「实用贴」轻松处理三期女职工法律问题|以案释法

2

产假是否包括法定节假日和休息日,为什么?

我们知道,带薪年休假是不包括法定节假日和休息日的,所以,年休假遇到法定节假日和休息日,是要顺延的。

那产假,包括不包括法定节假日和休息日呢?产假遇到法定节假日和休息日,要不要顺延呢?

答案:包括,那包括的依据是什么呢?

【法条链接】

《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》(1953年1月26日)

第三十一条劳动保险条例第十六条规定的产假(不论正产或小产),应包括星期日及法定假日在内,不再补假

【提出问题】

咦,这里规定的只是包括星期日啊,那是不是就不包括星期六了呢?

【回答问题】

之所以包括星期天,不包括星期六,是因为,那个时候,我们国家工作时间是六天工作制。

后来我们国家的工作时间是一周工作44个小时,也就是实行大小周的工作制,大周6天,小周5天。

再后来,就是一周工作40个小时,每周工作5天,每天8小时,也就开始有了双休日。

PS:在江苏和上海,产假的计划生育奖励假,是不包括法定节假日的。

案 例

小孙在深圳某公司做前台。

17年8月,公司组织员工体检后得知小孙已经怀孕,但小孙还没有结婚。

公司的规章制度规定“员工必须遵守国家和地方的计划生育法律、法规和政策,否则,公司可立即解除劳动合同。”

公司认为小孙的行为已经严重违反公司的规章制度,就解除了与小孙的劳动合同。

小孙认为公司炒错她了,申请劳动仲裁,要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

 
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思 考

公司辞退小孙,合法还是不合法呢?

这个案例,应该怎么分析呢?

你应该先思考这几个问题?

第一个问题:女职工未婚先孕,是否违反了计划生育政策?

很多HR说违反。

我想问的是,人口与计划生育法有没有规定说不能未婚先孕啊?

没有,是不是?

其实司法实践中对于这个问题是认为,未婚先孕不违反计划生育政策,从法律的规定来说是,你不能未婚先育,你不能生,不是说,你不能怀孕,你生的时候如果还没有结婚,你就是违法的。

所以,司法实践的普遍观点是认为未婚先孕不违反计划生育政策,未婚生育才违反计划生育政策。

那这个案例,结果就很清楚了,小孙没有违反计划生育政策,公司辞退她就是违法的,公司需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。

再问一个问题:已婚女职工生育第二胎,是否违反了计划生育政策?

(很多HR回答:不违反)

这条题,其实不是法律题,是IQ题。

我们国家现在实行的是全面二孩政策,不是二胎政策。

如果已婚女职工生育第一胎是单胞胎的,那再生育第二胎,就是合法生育,没有违反计划生育政策。

如果已婚女职生育工第一胎是双胞胎或多胞胎的,那再生育第二胎,就是违反计划生育政策。

第二个问题:女职工违反计划生育政策,能否享受产假?

这个问题,基本上全国应该都是统一意见的:就是即使女职工是违反计划生育政策生育,她也享有休产假的权利。

这个是从女职工的生理角度出发的,因为她要通过休产假来恢复她的身体健康。

我们不能因为她违反计划生育政策了,就不让她休产假,这样子是不人道的。

所以,未婚先育等违反计划生育政策的女职工也是享有那98天的基础产假的。

但是,对于符合计划生育政策的一些奖励假,比如,广东省规定有80天的奖励假,这个未婚先育等违反计划生育政策的女职工就不享有了。

第三个问题:女职工违反计划生育政策,能否享受生育保险待遇?

生育保险待遇有哪一些呢?比如:孕检以及生育的费用,生育保险基金来承担;产假期间,产假工资或生育津贴,女职工也是可以享受的。

但是,如果女职工违反计划生育政策的,这些就不能享有了。

因为计划生育政策毕竟是基本国策,不能违反了计划生育政策,在经济上还跟遵守计划生育政策的女职工享有同样的待遇。

所以,女职工违反计划生育政策,不能享受生育保险待遇。

第四个问题:女职工违反计划生育政策,能否解除劳动合同?

当前司法实务中,对于这个问题,绝大多数地区的主流观点是:不能。

虽然从表面上看,违反计划生育政策的女职工本身有违法行为。

但是从另一个侧面看,计划生育关系是公民与国家之间的法律关系,属于行政法调整范畴。

女职工违反计划生育政策,应承担的是行政责任,缴纳社会抚养费。

但这是另外一个法律关系,跟女职工与单位之间的劳动关系不同,两个法律关系不能混同。

另外,《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律都规定了,不得因女职工怀孕、生育、哺乳等情形而解除劳动合同,这里的规定并没有区分女职工的怀孕、生育是符合计划生育政策的还是违反计划生育政策的,只要是女职工怀孕并生育的,就享有法律法规规定的就业保障权。所以,单位是不能因为女职工违反计划生育政策而解除劳动合同的。

当然,个别地区的观点是一定条件下可以解除劳动合同,比如广东,广东的做法是,单位事先在规章制度中规定或者劳动合同中约定了,女职工违反计划生育政策就可以解除劳动合同的话,那么,单位是有权解除的。

【法条链接】

《 广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》( 2017年7月19日)

7.用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同,劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金?

用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的,劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金,予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。

【实操建议】

所以,广东地区的HR,建议在劳动合同中增加这么一个条款:如乙方违反计划生育政策规定的,甲方有权单方面解除劳动合同并不予支付经济补偿。这样的条款,在广东,还是挺有用的

如果你去看各省的计生条例的话,你会发现,广东、云南、江西、海南、福建,这五个省都规定了,超生就可以开除或辞退,而其他绝大多数的省都是没有这样的规定的。

2017年10月,全国人大常委会已经向这5个省发函了,建议他们根据实际情况对相关计生条例适时作出修改。

从这个举措,你也可以知道国家层面对于这个问题的倾向性意见了。

第五个问题,未婚女职工流产,应如何处理?

这个问题,实际上是问,未婚女职工流产,能否享受流产假,能否享受法律规定的有关流产的生育保险待遇?

(一)未婚女职工流产,能否享受生育保险待遇?

一般说来,大多数地区的计生条例都规定,女职工享受生育保险待遇,需要满足的条件之一是计划内生育。

前面讲了,未婚先孕不违反计划生育政策,未婚先育才违反。所以,未婚先孕,在孕期内流产的话,从根子上就不会形成违反计划生育的事实。

那未婚女职工流产,是不是就可以享受生育保险待遇了呢?

实务中,对于这个问题,还是有争议的。

比如,上海有一个问答,《关于上海市城镇生育保险办法的问答》,里面讲到什么算是计划内生育?大概就是计划内生育,还有就是属于计划内生育但怀孕后流产的。

从这个问答,你可以看得出来:在上海,计划内生育并非单指生育,也包括了计划内生育,但怀孕后流产的情况。也就说,计划内生育排除了未婚先孕的流产。

按照这个分析的话,未婚女职工流产的,是不能享受生育保险待遇的,因为,不属于计划内生育。

很多地区,可能在当地的计生条例或计生政策中并没有明确规定:未婚先孕流产不能享受生育保险待遇。

但是,在实务操作中,女职工如果要享受或申领相关的生育保险待遇的时候,就要求女职工要提供办理了计划生育的备案手续等材料。

这样子的要求,实际上就导致了,未婚女职工流产,不可能享受生育保险待遇。

也就是,流产手术费等医药费自己承担,不享受产假工资或者生育津贴。

(二)未婚女职工流产,能否享受流产假呢?

未婚女职工流产,虽然不能享受生育保险待遇,但是,女职工流产毕竟是事实,为了保护她的身体健康,我们也是应该允许她按照法定流产假的天数,休流产假的。

特别要说明一下深圳的处理,未婚女职工流产的,女职工是按照医嘱来享受病假待遇的,她休的不是流产假,休的是病假,病假期间是有病假工资的。

【法条链接】

《2011年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要疑难问题的解答》

八、女员工未婚先孕流产的,不享受流产假期。女员工提供医疗证明(或医嘱),证明其需停工休息的,可按照病假待遇处理。

 
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小 结

1、未婚先孕不违反计划生育政策,未婚生育才违反计划生育政策。

2、违反计划生育政策女职工可以休98天的产假,但不能休计划生育奖励假。

3、违反计划生育政策的女职工,不能享受生育保险待遇。

4、用人单位不能以女职工违反计划生育政策为由解除劳动合同。

5、未婚女职工流产的,可以休流产假,但不能享受生育保险待遇。深圳特殊一些,未婚女职工流产的,是按照医嘱来享受病假待遇。

 
 
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