磁卡销售引发纷争

案背景材料

代理词审判长、审判员：

根据《律师法》的规定，苏州律元律师事务所指派我们接受申诉人应久庆的委托，为其担任诉上海杰西高科技有限公司（以下简称杰西公司），上海东方明珠股份有限公司（以下简称东方明珠公司）申请再审一案的代理人，现就本案所争议的事实和法律适用发表如下代理意见：

一、应久庆与杰西公司已形成消费服务法律关系，本案案由应确定为消费者权益纠纷案。本案一、二审判决均确认案由是磁卡销售纠纷，这一案由是不能正确反映本案的性质的，案由本身就是案件的性质，它是根据最能反映当事人的法律关系予以确定的。我们认为本案的案由应当是消费者权益纠纷案件。

理由如下：

1、销售纠纷就是财产买卖合同纠纷，买卖合同是转移财产所有权的合同，合同的权利义务所指向的是物，而不是行为。应久庆基于与杰西公司的协议，不可能从杰西公司处得到什么财产（物），而只能得到一种服务（行为），所以，杰西公司与应久庆之间并不发生财产所有权的转移问题。

2、本案中的磁卡是格式化了的凭证，它能代理一定的财产权利，即系有权接受娱乐服务的凭证。应久庆持有磁卡，就已获得前往东方明珠太空城消费的权利，双方形成的是消费服务法律关系，不具有买卖合同的性质。因此，一、二审认定本案是磁卡销售纠纷的案由是不当的。

太空城开业后，磁卡持有人并不能直接凭磁卡进入服务区，必须换取纸质门票后方可进入，因此应久庆持25020张磁卡交于杰西公司，要求换取纸质门票及其它相关要求。应久庆此举并非退还多余磁卡，也非出于杰西公司愿意回收，因为双方并无明确的终止或变更协议的意思表示，磁卡的所有权仍属于应久庆。从这一事实不难看出，双方并未按磁卡销售合同的性质履行各自的权利、义务。

二、我们认为，本案被告杰西公司的行为已构成欺诈消费者行为。所谓欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或其他不正当行为欺骗，误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。本案中，杰西公司欺诈消费者的行为主要表现在以下几方面：

1、杰西公司对磁卡的使用无时间限制作了广泛的宣传说明，这种宣传显然是对消费者的误导。根据《中外合作经营企业法》第二十五条规定：“合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明”，同时该法的《实施细则》第四十八条也就企业导致解散，终止的各类事由作了明确规定。因此，作为中外合作企业的杰西公司，对其企业存续的有限性是明知的，对企业可能导致经营终止的各种情况也是可以预见的，杰西公司作出使用无时间限制的承诺，足以使消费者产生错误判断，误以为杰西公司已采取了尽可能的补极措施，以保证消费者消费不受时间影响，很显然，杰西公司造了磁卡的使用期限，对此作了虚假的商品说明，从而误导了消费者。

2、杰西公司对已前往太空城消费者提供服务时，其服务内容达不到其所承诺的服务价值，这一行为也是对广大消费者的欺诈。

杰西公司于98年3月17日致函应久庆，承诺98年3月18日起，消费者凭磁卡可享受价值140元的娱乐。但是，上海市物价检查所于98年6月18日致应久庆的函证实，杰西公司向消费者实际提供的娱乐服务的价值只有90元。根据杰西公司致函上海市物价检查所所作的辩解，杰西公司给消费者提供的服务的价值也只有110元。可见杰西公司承诺提供服务的价值与其实际提供的服务价值相差达40元至50元之多。杰西公司的欺诈行为，证据确凿。杰西公司的上述行为说明其一方面是虚假的商品（包括服务）说明等方式销售商品（包括提供服务），另一方面是以欺诈手段骗取消费者款项而不公示真相并拒不退赔，其行为已符合《欺诈消费者行为处罚办法》（1996年3月15日国家工商行政管理局发布）第三条第（五）项，第（十）项规定的情形，显属欺诈消费者行为。

三、我们认为，本案确定赔偿数额应以140元为基数及前提，理由是：

1、本案原告每张卡的消费权益是140元人民币，杰西公司侵犯消费者的每张卡的消费权益也即是140元人民币。杰西公司在98年3月份向社会承诺消费磁卡具有140元人民币的消费内容，这一消费价值也最终得到了消费者的确认。根据《消费者权益保护法》第五条规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”因此该杰西公司不给消费者提供服务，其侵犯的消费者合法权益是每张卡140元人民币，以140元人民币确定赔偿数额的基数及前提具有事实和法律依据。

2、杰西公司以低于磁卡消费价值140元人民币的价格或高于此消费价值的价格出售，并不影响磁卡所含有的消费价值。从经济学的角度分析，价格本身就是随着商品的价值而上下波动的。本案中，杰西公司以低于140元人民币的价格出售消费磁卡，其差额部分显然就属于对消费者的让利。杰西公司对已渡让给消费者的权益，利益部分是不能收回的，因为杰西公司由此在短时间内集聚了大量资金（达四五百万元之巨），促进了企业的持继发展经营，获得了巨大的利益，可见双方的权利与义务是对等的，杰西公司与消费者进行的这一交易行为，已遵循了平等、公平的原则，符合《消费者权益保护法》第四条的规定。据此，杰西公司应向消费者提供140元人民币的服务，低于这一价值提供服务或退款，均违背了平等交易，公平交易的原则，必然损害了消费者的权益。

3、应久庆以低于140元的价格购得其差价应为应久庆的可得利益，杰西公司应当予以赔偿。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损害的，包括合同履行后可以获得的利益”。最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。《合同法》实施前的《经济合同法》无赔偿可得到利益的规定，《合同法》中有此项规定。因此，杰西公司除应承担应久庆的直接经济损失外，还应当承担可得利益的间接经济损失，两项损失合计为140元。《消费者权益保护法》第35条规定：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”。本案是因应久庆得不到娱乐服务酿成纠纷的，因此杰西公司是对应久庆合法权益的直接侵害者，依照法律规定，应久庆完全有权要求杰西公司承担赔偿责任。

四、应久庆要求杰西公司和东方明珠公司承担法律责任，具有事实和法律依据。

1、杰西公司具有欺诈消费者行为，依据《消费者权益保护法》第四十九条规定，其应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的余额为消费者接受服务的费用的一倍，因此杰西公司依法应向应久庆退每张磁卡服务费140元人民币，赔服务费140元人民币，合计为280元。

2、上海东方明珠股份有限公司应承担本案的连带责任。

杰西公司系由上海东方明珠股份有限公司（简称东方明珠公司）与外商成立的中外合作经营企业，东方明珠作为合作经营的条件是：将东方明珠的下球体场地提供给杰西公司经营太空城，经营权归杰西公司。该场地提供给杰西公司经营后，东方明珠依法不应干预具有独立法人资格的杰西公司的经营权。

但在1998年12月31日，东方明珠公司向杰西公司发函单方面终止合作关系，进而导致1999年1月1日起太空城关闭。东方明珠公司的这一单方面终止合作的行为，没有任何法律依据，直接导致消费者无法进入太空城进行消费，严重损害了消费者的合法权益，显系侵权行为。

从上述过程可以看出，东方明珠公司所谓投入于杰西公司的场地经营权并未完全交付给杰西公司。在杰西公司经营太空城期间，消费者持有的磁卡无法直接进场消费，仍需换取东方明珠公司的低质门票，否则就无法入内，这已充分说明该场地的经营权仍然由东方明珠公司在控制。东方明珠公司并未按《合作合同》的约定完全交付场地经营权。根据《民法通则》的规定，东方明珠公司依法对应久庆进行赔偿，并承担本案的连带责任。

五、原审判决认定：

“太空城”关闭非杰西公司的故意行为，也非杰西公司所能预见，这是错误的。杰西公司系东方明珠公司与美国杰西公司投资合作成立的企业，“太空城”关闭，是杰西公司内部的两个合作者，即东方明珠公司与美国杰西公司闹纠纷造成的，完全是由于人为的故意行为造成的，并非故意、不可预见的不可抗力或意外事件。杰西公司的两个合作者对闹纠纷会造成“太空城”的关闭，进而导致杰西公司对消费者的违约、侵权，完全是明知的。综上所述，杰西公司和东方明珠公司侵犯消费者的合法权益，应依法对消费者进行赔偿，并充分体现国家对消费者进行特殊保护的政策，对经营者进行惩罚性的赔偿，以充分维护消费者的合法权益。

以上代理意见，恳请法庭采纳。

苏州律元律师事务所

代理人：何俊、杨钧辉律师

二○○○年八月

抗诉申请书

申请人因消费磁卡侵权赔偿一案，不服上海市高级人民法院（1999）沪高民终字第214号民事判决,申请人认为一二审包庇欺诈行为，故意违法枉法裁判，损害消费者合法权益判决，违背了法院职责和《消法》49 条规定。依据《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序试行规则》向最高人民检察院民事行政检察厅提出抗诉申请，具体事实与理由如下：

一、一二审将消费磁卡消费服务纠纷侵权赔偿一案，错定案由为“磁卡销售纠纷”定性错误。事实上预售的是消费期权凭证，在预期销售时没有发生纠纷，而是磁卡期权凭证不能消费而发生纠纷的事实。在被申诉人并有欺诈行为：“表现在不兑现奖项，不兑现服务费服务，又不采取补救措施，关闭太空城不出公告隐瞒事实真相，拒不退服务费用，赔服务费用”的情况下，而引起的民事侵权赔偿诉讼。一二审法院徇情枉法“以关闭太空城非杰西公司所能预见，所以不构成民事欺诈要件”驳回关闭太空城出示公告，妥善处理善后退款工作的合理请求。在没有发生不可抗力情节下，用不可抗力条款主观臆断，错误认定：“非杰西公司本意也难以预见”来免除其约定责任及欺诈赔偿责任。”包庇欺诈行为，损害消费者合法权益，法院滥用免责权力，违法违纪，徇情枉法，包庇欺诈行为，损害消费者合法权益，司法腐败给社会稳定带来极大危害.

二、一二审法院对不兑现奖项，不兑现服务费服务，又不采取补救措施，关闭太空城不出公告隐瞒事实真相，拒不退服务费用，赔服务费用的欺诈行为，非其本意也难以预见认定错误，事实没有发生不可抗力情节。一二审包庇欺诈行为，支持不出公告帮助隐瞒事实真相欺诈消费者错误，一二审包庇欺诈行为，损害消费者合法权益之判决，违背了法院职责与《消法》49 条规定相悖。

三、一二审认定退回的是多余磁卡错误，事实没有多余磁卡，事实是要求领票消费而领不到票请求索赔的磁卡。一二审违背民事审判有约定的按约定，约定有先后的以后为准的原则，不按约定判决错误，损害消费者合法权益判决错误。

四、申诉人是购卡人消费磁卡纠纷不确认申诉人是消费者错误，提供场地名称委托经营的被申诉人东方明珠股份有限公司与申诉人没有法律关系确认错误，消费磁卡不能消费发生纠纷，不依据《消法》规定判决错误。

五、申诉人诉请有事实依据法律依据，被申诉人欺诈消费者行为事实清楚，证据确凿充分，一二审免除被申诉人约定责任和欺诈赔偿责任错误。

综上所述，一二审包庇欺诈行为，损害消费者合法权益判决，违背了法院职责和《消法》49 条规定，违法枉法支持不出公告帮助隐瞒事实真相欺诈消费者，帮助实施欺诈行为使申诉人经济损失，名誉损失加剧，理应及时纠正。为此，依据《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序试行规则》提出抗诉申请，要求查清事实，依法纠正错误判决，依法查处，追究故意违法枉法裁判的法律责任，依法查处，追究故意包庇欺诈行为的法律责任。及时纠正上海法院地方保护，违法枉法判决，不要让上海法院错断和拖案了，如此有损法律尊严，请求依法维护申请人合法权益和申诉抗诉权利。

此致最高人民检察院民事行政检察厅

抄送：全国人民代表大会民法工作委员会备案

申请人：应久庆 2000 年 7 月16 日传真电话：0512-8250188-8811

手机：013906207244

违法枉法裁判控告信

中外合作企业上海杰西高科技娱乐有限公司公司无视国家法律法规规定，未经有关部门批准，利用东方明珠名称及声誉，利用工商银行上海分行信誉，擅自向社会公开预售发行所谓“东方明珠太空城消费磁卡”消费磁卡未经东方明珠同意不能消费使用，尚未正式营业，试营业不久就关闭，给社会公共利益及社会稳定造成极大危害，扰乱了经济秩序,造成国家政治声誉受损。

上海法院徇情枉法“以关闭太空城非杰西公司所能预见，所以不构成民事欺诈要件”驳回关闭太空城出示公告，妥善处理善后退款工作的合理请求。在没有发生不可抗力情节下，用不可抗力条款主观臆断，错误认定：“非杰西公司本意也难以预见”来免除其约定责任及欺诈赔偿责任。”包庇了欺诈行为，损害了消费者合法权益，法院滥用免责权力，违法违纪，徇情枉法，包庇欺诈行为，损害消费者合法权益，司法腐败给社会稳定带来极大危害。为此，向上海市人大、上海市检察院控告。控告上海市第一中级人民法院民庭（1999）沪一中民初字第246号民事判决书主审法官许伟基，王启扬，沈秋霞，主观臆断，徇情枉法，包庇欺诈行为，损害消费者合法权益，违法枉法裁判行为。

控告上海市高级人民法院民庭（1999）沪高民终字第214号民事判决书主审法官施扬，张豫甫，赵明华,继续主观臆断，徇情枉法，包庇欺诈行为，损害消费者合法权益，违法枉法裁判行为。

法律面前人人平等，有法必依，违法必究，上海法院有关领导官官相护包庇欺诈行为，司法腐败现象给国家和人民造成极坏影响，有损党的威信和形象，给上海投资环境信誉造成极大不良影响。对此重大影响的政治经济欺诈消费者事件立案调查，依法惩治腐败现象，揭露欺诈行为，依法维护全国各地消费者合法权益。维护社会安定的政治局面，维护正常经济秩序。

希望上海市检察院排除地方保护主义干扰，依法立案调查利用东方明珠声誉，银行信誉、政府信誉法人欺诈事件，依法维护全国各地消费者合法权益，挽回国家政治声誉经济损失。

此致最高人民检察院上海市人民检察院

抄报：上海市广播电影电视局上海市委宣传部、纪委、人大、中国消费者协会中国人民银行、国家工商局、物价局、技监局打假办、公安部、司法部、最高人民检察院、最高人民法院、广播电影电视部、中共中央宣传部、中共中央纪律检查委员会：应久庆代表全国消费者群众联合投诉

传真电话：0512-8250188-8811

手机：013906207244

2000 年 7 月 16 日

申诉状

申诉人：应久庆，男，1956年9月28日出生，汉族住所地：江苏省苏州市彩香新村一区21幢3门103室联系电话：0512-8250188-8811 手机：013906207244

被申诉人：上海杰西高科技娱乐有限公司

住所地：上海市浦东新区陆家嘴路504弄2号

法定代表人：陈冲职务：董事长

被申诉人：上海东方明珠股份有限公司

住所地：上海市浦东新区陆家嘴路504弄2号法定代表人：盛重庆职务：董事长申诉人因不服上海市高级人民法院（1999）沪高民终字第214号民事判决，向最高人民法院申诉。请求纠正错误定案，错误认定，错误判决，依法改判。

事实与理由如下：

一、一二审将消费磁卡消费服务纠纷，错定案由为“磁卡销售纠纷”定性错误。事实上预售的是消费期权凭证，在预期销售时没有发生纠纷，而是磁卡期权凭证不能消费而发生纠纷的事实。在被申诉人并有欺诈行为：“表现在不兑现奖项，不兑现服务费服务，又不采取补救措施，关闭太空城不出公告隐瞒事实真相，拒不退服务费用，赔服务费用”的情况下，而引起的民事侵权赔偿诉讼。

二、一二审对不兑现奖项，不兑现服务费服务，又不采取补救措施，关闭太空城不出公告隐瞒事实真相，拒不退服务费用，赔服务费用的欺诈行为，非其本意也难以预见认定错误，事实没有发生不可抗力情节。一二审包庇欺诈行为，支持不出公告帮助隐瞒事实真相欺诈消费者错误，一二审包庇欺诈行为，损害消费者合法权益之判决，违背了法院职责与《消法》49 条规定相悖。

五、申诉人诉请有事实依据法律依据，被申诉人欺诈消费者行为事实清楚，证据确凿充分，一二审免除被申诉人约定责任和欺诈赔偿责任错误。

综上所述，一二审包庇欺诈行为，损害消费者合法权益判决，违背了法院职责和《消法》49 条规定，违法枉法支持不出公告帮助隐瞒事实真相欺诈消费者，帮助实施欺诈行为使申诉人经济损失，名誉损失加剧，理应及时纠正。为此请求最高人民法院重视全国影响甚大的《消费者权益保障案例》，及时纠正上海法院地方保护，违法枉法判决，不要让上海法院错断和拖案了，如此有损法律尊严，请求依法维护申诉人合法权益和申诉权利。

此致最高人民法院

申诉人：应久庆

2000年7月14日

民事起诉状

原告：应久庆男 44岁汉族

住所：苏州彩香新村一区21幢3门103室

传真电话：0512-7244110 手机：01396207244

被告（一）上海杰西高科技娱乐有限公司

企业地址：上海浦东新区陆家嘴路504弄2号

法人代表：陈冲总经理：刘迟

联系电话：58409898 传真：58409797

被告（二）上海东方明珠股份有限公司

企业地址：上海北京东路2号邮编：200002

法人代表：盛亚飞总经理：盛重庆

联系电话：63617788 转传真：53088424

诉讼请求：

（一）判令被告（一），（二）公开登报告示公众：东方名珠太空城关闭后对预售太空城磁卡的处理事宜。

（二）判令被告（一）兑现约定奖项折价人民币20000元，退赔每张磁卡服务费用280元×25020张=7005600元，合计人民币：7025600元。

（三）诉讼费用由被告（一）承担。

（四）判令被告（二）承担连带责任及先行赔付责任。

事实与理由： 96年9月被告（一）公开在南京路广电大厦有奖预售尚未开业的东方明珠太空城磁卡门票，价值100元以半价50元预售，向社会募集资金（见新民晚报96年9月28日广告内容），被告（一）利用东方明珠名称，著名影星陈冲签名促销，以大奖美国、香港免费旅游，磁卡有收藏使用价值，使用无时间限制，增值消费，永久有效，无记名可转让来吸引公众。原告以475万元，分次向被告（一）每张50元购得，用于业务馈赠，社会公益活动捐赠，并按被告（一）指令转让全国各界人士及邮币卡市场收藏爱好者。以半价50元转让国外商人及港澳同胞，台湾同胞，亲戚朋友和同事。被告97年10月21日开业，太空城门票定价65元，未见100元，被告解释为试营业，正式营业门票为100元。为此，要求被告（一）按承诺100元八折回购，被告（一）否定承诺约定，置之不理。

98年3月17日被告（一）又正式通知东方明珠太空城更名为东方明珠空中游乐城，约定磁卡增加服务金额到140元人民币，日期98年3月18日开始执行，（见被告（一）98.3.17告知）。

99年1月1日被告（一），（二）由于内部纠纷，擅自关闭，没有任何说明告示社会公众，被告（一），（二）互相推诿，置消费磁卡约定服务金额140元不顾，有欺诈消费者行为存在。由于被告（一），（二）的违约及不负责任，造成原告馈赠、转让给朋友亲戚、港澳同胞、台湾同胞、国际友人的消费磁卡成了废卡，捐赠希望工程、慈善基金会的善举成了欺骗之举，答谢社会好心人，馈赠教师、军人、学生、社会知名人士，让全国人民了解上海、宣传上海，帮助政府宣传吸引外资投资上海、浦东建设，贡献社会的活动成了欺诈活动，而且影响面大，涉及全国及世界各界人士，使原告在国际、国内无脸见人，在政治声誉及经济上造成巨大损害。上海市工商局检查总队98年5月16日处罚了被告（一）（见沪工商检案（98）第65号复印件）上海市物价检查所98年6月18日函也证明了被告（一）与承诺服务金额140元不符，有不明码标价的欺诈行为。原告为了对东方明珠及陈冲本人声誉负责，向社会征集回收了东方明珠太空城磁卡，每张回收价格80元，100元，140元不等，先向社会各界人士道歉，造成原告在政治上、经济上、精神上的巨大损失。原告多次与被告（一），（二）交涉，并将回收磁卡25020张交给被告（一），要求被告（一）负责退赔，被告（一），（二）相互推诿，道出种种与消费者无关的原因，均不承担责任，并以东方明珠代表上海市人民政府，无法状告来欺压原告，原告难以置信，东方明珠提供场地合作经营欺诈消费者就不受法律约束，原告相信政府，相信法律会给出公正说法。与国际接轨的上海大都市不可能会权大于法、地方保护主义，应该会按国际惯例,依法行事。原告经过长期交涉，在被告相互推诿无果的情况下，只能通过法律，根据《民法通则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，依法向贵院提请诉讼，请求索赔，要求被告

（一）承担退赔责任，被告

（二）承担连带责任及先行赔付责任。请求贵院按原告诉请依法裁决。

此致上海市第一中级人民法院

具状人：应久庆一九九九年二月十一日