1、请问计算机软件瑕疵问题（游民） 最近网上沸沸洋洋的在讲日本东芝笔记本电脑存在瑕疵，已赔偿美国用户10亿美元之巨，而日方则拒绝赔偿中国用户，已有中国用户起诉赔偿。而据我说知，按我国民法应是造成损失的才赔偿，在软件使用方面数据丢失之类情况的举证极为困难，您认为在这方面的赔偿举证要求，有无需要规定计算机软件造成侵害类的统一的赔偿概念。
另，我国自己开发的计算机软件，很多也存在严重的问题，如有的电信部门和医疗单位使用的计费软件，边运行边测试，都曾闻有数据丢失和重复计费的情况。而广大消费者则无从投诉这些部门和单位。即使知道了自己的利益可能受到侵害，但也苦于举证艰困。您认为这方面的消费者的举证是否有必要通过建立其他社会机构，如有关的鉴定部门，或有权调查了解被告不利证据的第三方给消费者提供帮助？
王利明：我认为，在关于产品质量的责任方面，尤其是在关于合同责任方面，我国有关的立法和美国等一些国家的法律并没有重大的差异，我国合同法在违约责任以及买卖合同的规定中，都明确规定了有关产品质量不合格的合同责任问题，这些规定与有关的国际公约、惯例和示范法也大体上是一致的。就本案来说，我认为如果消费者要主张日方承担产品质量不合格的责任，必须要举证证明质量不合格的事实。这并不一定要举证证明造成实际的损害，因为质量不合格不一定造成财产损害和人身的伤亡，只要有不合格的事实存在，就应当承担合同上的责任。关键的问题在于消费者是否能够举证产品存在质量不合格的问题，我认为这是一个事实问题，而很难说是一个法律问题。
举证责任倒置，即--（野山闲水）由设计软件方或销售方证明该软件不会造成客户所述情况，详细论证并形成书面意见，由专家鉴定该论证是否成立。
这方面的举证涉及"高科技"，现代举证责任的理论认为，受害方处于弱势地位，其技术力量或设备等不足以证明有关事实，应由制造方举证或被诉侵权方举证。当不能证明时，推定原告之诉成立，应予赔偿。
那么就是说（游民）这方面的法律我们跟美国的区别不大，日方对美方的赔偿数额，仅仅是因为庭外和解的结果，而我们只要有充分的证据说明东芝电脑产品的瑕疵，即可证明对方侵权。那我们如按诉讼渠道。是否可能得到那么高额的赔偿呢？
不可能得到那么多赔偿（曹呈宏）尽管在《产品质量法》等实体法上的规定差不多，但在诉讼法方面的规定决定了我们不可能得到那么多赔偿。
这种事情美国是通过"集团诉讼"解决的，而我国是通过人数不确定的"代表人诉讼"解决。两者的一个最大的差别就是美国的集团诉讼当事人是可以以默示的方式同意代表人的诉讼行为的，也就是说，除非明确表示"我不想要赔偿"，就视为要求赔偿，只要集团诉讼的代表人打胜了官司，所有的一定时期一定型号的东芝用户都将获得赔偿，而不需要有什么其他表示了。但我国的"人数不确定的代表人诉讼"，在审判前有一个"登记程序"，将人数确定了下来，再推选代表人，也就是说，要是你不提出"我想要赔偿"，就认为你不要赔偿了。这就注定了提出赔偿的人数和数额必定小于实际用户。 所以不可能得到那么多赔偿。
王利明： 在我国，关于侵权的损害赔偿必须用证据证明存在损失，而且我国侵权损害赔偿的标准主要采用填平式，而在美国则有惩罚性损害赔偿的存在。因此，在美国可以得到高额的损害赔偿，在我国则必须依据因侵权产生的损害来确定赔偿标准。
谢谢，明白了。（游民）
侵权还是违约（yyy） 我去一家大商场买衣服，但不幸衣服上有一个小钉子，在试衣时划伤了我，请问王教授：我以侵权还是以违约为由向对方主张权利？
王利明：我认为这个问题问得很好！这个案例是一个民法上比较典型的违约责任和侵权责任竞合的案例。所谓竞合，就是指一种违法行为符合两个责任构成要件，导致两种责任同时产生并且发生冲突的现象。在本案中，商场售出的衣服中有一个小钉子，这本身表明商场交付的货物存在着质量问题。可以说履行不适当，因此构成违约。但这种违约行为同时造成了受害人的人身伤害，造成了侵权的后果，所以也构成侵权行为。这样，受害人可以根据合同法第122条的规定，在违约责任和侵权责任之间作出一种选择，也就是选择一种对自己最为有利的责任方式，来要求对方承担责任。比如说在本案中，如果受害人遭受了较重的人身伤害并且也存在着精神损害，受害人希望对方赔偿这些损害，就应当根据侵权提起诉讼。如果希望对方退货或支付违约金等，只能根据合同责任来提出请求。一般来说，受害人不应当在请求了违约损害赔偿责任之后又要求对方承担侵权损害赔偿责任。所以这两种责任又是有冲突的。
诉讼时效届满后丧失何种权利？是胜诉权还是请求权或者其他权利？(小秦)
王利明：诉讼时效届满以后，权利人丧失的是胜诉权。按照民法通则的提法，丧失的是向人民法院请求保护民事权利的权利。因为，在诉讼时效届满以后，权利人也可以要求义务人继续履行义务，而义务人也可以继续履行义务，如果义务人不知道时效届满，继续履行，权利人接受以后，义务人也不得请求权利人返还。如果时效届满以后，义务人自愿履行，在法律上也是有效的。所以不能说时效届满了以后，权利人的权利完全丧失。严格的说，时效届满以后，权利人丧失的只是胜诉权，也就是说权利人如果向法院提起诉讼，请求法院保护其民事权利、强制义务人履行义务，则该项请求将不能得到法院的支持。
关于格式合同的矛盾--是否立法技术上的疏漏？（39、40条）(曹呈宏) 39条规定，提供格式条款的一方要"采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款"，言下之意，如果有免除或限制其责任的条款，只要提请对方注意后，签订的合同条款是有效的。但第40条规定，"……，或者提供格式条款一方免除其责任、……的，该条款无效。"这又是把免除其责任的条款作为无效对待。对这两条存在的矛盾，完全无法从字面上区分。这是不是立法技术上的疏漏呢？其正确理解又应当如何？
王利明：这个问题提的非常好！看来你对民法特别是合同法有比较深的了解和研究。合同法第39条和第40条在文字表述上确实存在着一些问题，但关键是我们怎么理解这两条的立法的含义。第39条是对格式化的免责条款所作出的一种限制性的规定。这种限制是非常必要的，也是大多数国家合同立法都普遍采用的规则。而第40条中所提到的"提供格式条款一方免除其责任"并不是禁止当事人使用免责条款或格式化的免责条款。因为合同法从不禁止当事人使用免责条款。相反，为了有利于减轻当事人的风险、鼓励交易，合同法是鼓励当事人使用免责条款的。而此处所说的利用格式条款免除责任指的是不公正的、不合理的免除了格式条款提供者一方的责任，在此情况下，当然该条款应当被宣告无效。所以，从立法本意上理解，这两条并不存在着矛盾。 能否这样归结？(野山闲水) 凡不符合公平原则的，即是无效的或可撤销的？
王教授，向您请教情势变更的问题(寒山一竹) 大陆法系国家规定了由于受情势变更影响的当事人，有单方变更或者解除合同的权利，我国合同法对此未作明确规定，有人提出在最高法的有关讨论纪要和案例中有情势变的思想，希望您能谈谈对此问题的看法。
现场主持代答：从理论上讲，在法律上规定这个问题很有必要，但是由于情势变更原则的适用是一个弹性很大的条款，因此对法官素质的要求非常高，当时合同法草案曾经规定了情势变更原则，但是为部分人大代表所否决，其主要原因就在于此。因此，目前理论界的认识都认为应当慎重行事。
谢谢(寒山一竹) 合同法中否决了情势变的规定，那么在实践中如何对待情势变更看来就不是一件简单了事了。
王教授，您认为中国的民法发展方向最重要的一点是什么？(水云间)
王利明：这是一个非常有意思的而且又是非常复杂的问题。有关民法的发展方向可以从多个方面来考虑。首先，从法律形式上讲，两大法系正呈现出一种相互融合、相互接近的趋势，所以大陆法系的民法的发展趋向是广泛地借鉴英美法判例法的经验，判例将会在民法的渊源中居于日益重要的位置。其次，从体系上来看，民法中的侵权行为法在内容上日益复杂，将越来越需要从债法的体系中分离出来，组成为一个在民法中的相对独立的法律。民法的人格权法，也将越来越重要，并将形成为民法分则中的一项重要制度。此外，从各项具体的制度来看，都将适应市场经济新的发展需要以及科技发展进步的要求，而逐渐地发展。例如有关电子商务的民法问题，有关环境保护的民法问题等等，都会越来越复杂。
时效问题(zhr) 请问王教授：一份93 年的购销合同，已执行完毕。后来在98年的审记中才发现当初多付了两笔款。请问现在起诉是否存在时效的问题？
野山闲水代答：第一，这不是一个合同纠纷。第二，这应该是个不当得利的纠纷，因为接受货款方应当知道多付了款，因此，应以付款方知道自己的权利被侵犯时起计算。即98年起。可诉。 请教野山闲水：我国目前是否有明确的法律规定(zhr) 民法通则的规定(野山闲水) 第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间
补充(曹呈宏) 除了知道自己权利被侵犯之日起计算诉讼时效外，民诉法还规定了"应当知道之日起"计算。如果是一个正规企业的话，每年（甚至每季、每月）都会要平帐的，你要证明这些日常工作的平帐不可能发现这笔错帐，否则，尽管事实上你们也许是在审计时发现的问题，但诉讼时效还是过了。
如何理解"知道或应当知道"(zhr) 目前感到最困难的是，如何向法庭证明在日常的财务工作中没能发现这个问题，并提出合理的理由？
王利明：网友野山闲水的回答是正确的，至于法律依据请参见民法通则第137条的规定。
债务人以明显不合理的底价转让财产，对债权人造成损害，但受让人不知道该情形的，是否一定要返还？(Mouse)
王利明：合同法第七十四条要求只有在受让人具有恶意的情况下，债权人才能行使撤销权，当然对于受让人的恶意的内容如何界定，也是一个值得讨论的问题。就合同法第七十四条来看，只是提到了"受让人知道该情形的"，但知道的内容是什么？是知道债务人转让的价格属于明显不合理的低价？还是知道该低价转让行为必将给债权人造成损害？我认为，应当理解为知道转让的价格属于明显不合理的低价。因为要由债权人举证证明受让人在受让时知道转让的价格是明显不合理的低价，是比较容易的。但是要求债权人举证证明受让人知道这种行为将会造成对债权人损害，甚至知道具体造成哪一个债权人的损害，这是非常困难的。如果债权人能够证明受让人具有恶意，撤销权行使条件成立，则受让人与转让人之间的合同将被撤销，受让人当然应当返还财产。
请问中国加入WTO后对中国法律有什么影响？(李之麟)
王利明：中国加入WTO将会促进我国立法的进一步完善，因为我们要按照WTO规则的要求，修改我们的有关立法，同时我们也要履行在WTO谈判过程中，记载在双边或者多边协议中的承诺，如果我们有关的立法规定与这些承诺不一致，我们也应当作出适当的修改。同时，按照WTO有关原则的要求，我们应当在管理经济活动的过程中，要采用透明化的、公开的规则来管理经济，这对我们的立法特别是有关行政立法也提出了更高的要求，当前通过清理我们的现有的法律法规和规章，使之尽可能的与WTO的规则以及我们作出的承诺相一致，这有助于我们立法质量的提高。尤其应当看到，中国加入WTO以后，我们将会在许多领域进一步扩大开放，特别在服务业我们将会进一步的开放，市场竞争将进一步的加剧，这就必须要完善我国有关的金融、保险等方面的立法，使之更好地规范市场竞争，维持交易的秩序。总之，我认为中国加入WTO对我国立法的完善提供了一个有利的机遇，当然，也是一种挑战。我们应当把握这个机遇，尽快地使我国立法得到完善。
请教王教授：格式合同与格式条款是否同一概念？格式合同是否是必须具有一定垄断地位的主体才可出具？象"不得饮用自带酒水"这类的店堂告示效力如何？谢谢。(望穿秋水)
王利明： 格式合同与格式条款不属于同一概念，格式合同是指整个合同的内容全部都是预先设定的，而格式条款主要是指合同中的某一条款是预先设定的，而其他条款可以由合同双方当事人协商处理。
补充--(野山闲水) 如果格式合同中就某一条款有争议，为方便起见（如研究或判决书中叙述方便等）也可单独称该条款为"格式条款"。
请教王教授"委托贷款业务"(水云间) 王教授： 您好！ 请教《商业银行法》颁布后，商业银行从事的委托贷款合同，在法律上是否有效？（仅考虑经营范围问题）
王利明：我认为委托贷款本身是合法的。关键的问题在出现了委托贷款纠纷以后，应当如何解决纠纷。在委托代理关系中，严格地说，银行只是委托人的代理人，它代理委托人与用款人发生关系，真正的贷款关系发生在用款人和委托人之间，而银行只不过是作为代理人的身份出现的，所以发生了用款人到期以后不能偿还本金和利息，应由用款人向委托人承担责任，而银行不与用款人发生直接的合同关系。所以，用款人也不对银行承担责任。当然，银行和委托人之间存在着一种委托合同关系，如果银行没有履行合同中的义务，也应当对委托人承担违反委托合同的责任。
请问王教授关于增与合同的问题。(如风) 《合同法》中规定了三种情况下，赠与人必须交付增与物，也就是不可撤销的赠与合同，还规定了三种可以行使撤销权的赠与合同。那么是不是可以理解为：除以上三种情况外，赠与人都不能撤销赠与合同？ 这与186条规定的"赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与"有没有矛盾？
王利明：你对合同法第192条的理解有误。本条规定的不是可撤销的赠与合同的类型。该条对于任何赠与合同都可适用，只要该合同有该条规定的任何一种情形出现，都可以撤销赠与合同。因此对于合同法中关于赠与合同的规定的理解，除了合同法第186条第二款的规定的情形以外，其他任何赠与合同都可以适用186条第一款的规定。因此，没有矛盾存在。
合同法与民法通则的问题(野山闲水) 当二者不一致时，怎么办？以合同法为准？当法律规定不明确时或没有规定时，能否直接用民法通则第四条的公平原则（判决理由中就本案有失公平做了详细论证）直接判决之？（我曾这么干过）
王利明： 严格地讲，民法通则的大部分内容是对民法准则的规定。而合同法是关于民法分则的内容，如果我们是采用一次性地系统颁布民法典的方式，两者之间不应该有太多的矛盾。但是，由于这两个法律颁布的时间不同，尤其是民法通则颁布的时间比较早，当时市场经济中出现的一些新的情况还没有及时得到反映，对民法理论的研究也不如现在这样深入和全面，随着市场经济的发展，民法通则的一些规定已被实践证明不完全符合市场经济的需要，所以在制定合同法的时候，为了保障合同法的立法质量，使合同法真正成为一部系统完整的适应市场经济需要的交易规则，这就不能完全受民法通则规定的束缚，所以合同法的一些规定与民法通则的规定不一致是在所难免的。如何解决这种矛盾现象？我认为应当根据新法优先于旧法的原则，适用合同法的规定。特别应当看到，凡是合同法与民法通则有矛盾的地方，如果仔细研究的话就会发现合同法的规定更为合理。例如，关于无效的规定，民法通则对无效民事行为的范围规定的过宽，而合同法缩小了无效合同的范围，显然合同法的规定是鼓励交易的，是有利于促进市场经济的发展的。
教授你好，你对你今年编写的律师考试民法的书是如何看的？(逍风) 你今年编写民法，你觉的有突破吗？
王利明： 首先，律考民法教材过去是和民诉放在一起的，内容比较单薄，新的律民法教材，单独成书，内容上有很大的充实，我认为这是十分必要的。因为民法是实务中使用最为广泛的一门法律，律考应当强调民法的内容，所以律考教材中单列一本民法教材，是十分必要的。其次，尽管民法内容比过去更充实，但毕竟由于民法的内容十分复杂，博大精深，所以这部教材只是概括了一些基本知识，远不能把民法的全部内容都包括进去，所以，我建议考生除了要看这个民法教材以外，还需要了解和学习有关民法研究的著述，有关民事的法律法规的规定以及对民事判例的研究著作。这对于律考也是有很大帮助的。
王教授，请教委托加工合同问题(萝卜) 一外资企业委托中国的三来一补企业加工某个商标，此商标在国内由另一家企业注册，问：此三来一被企业是否构成侵权？因三来一补企业是一类特殊的企业形式，加工的产品全部出口，没有在国内市场销售，仅仅按照委托加工合同的要求进行加工。如果构成侵权，应由委托人外资企业承担责任还是共同承担？
王利明： 应当构成侵权，在商标法上制造商标标识构成一种单独的侵权行为，与销售并没有必然关系。这只要看一下商标法第38条第三项的规定即可。如果受托人以存在委托加工合同作为抗辩的话，就应当共同承担连带责任。
请教王教授：在客运合同中，承运人为了见义勇为而忽视了乘客安全，那么对乘客造成的损害后果承运人是否该承担责任？其见义勇为的行为与自身岗位职责相冲突时，应以何为重？(建建)
王利明：这个问题我在中央电视台的一个节目采访时曾经谈过。我想再简单地谈一下我个人的观点。我认为，当承运人因为见义勇为而造成旅客受伤的情况下，从侵权责任上讲，承运人是不应当承担责任的。原因在于承运人并没有过错。因为如果认为承运人具有过错，那就意味着他从事见义勇为的行为是错误的，是不正当的。这种看法显然是不妥当的。但我们说承运人不应当承担侵权责任，并不意味着他不应当承担任何合同上的责任。因为承运人和旅客之间还存在着一种合同关系，在这种关系中，承运人负有一种安全地、及时地将旅客运送到目的地的义务，如果没有完全履行这一义务，承运人是有责任的。在合同责任中，采用了严格责任的归责原则，不能以承运人没有过错作为免责的理由。当然，在要求承运人承担违约责任的时候，应当根据承运人是因为从事见义勇为的行为而造成了违约的结果，可以适当地减轻承运人的责任。而受害的旅客，如果不能完全从承运人获得补救，可以要求政府作出适当的补偿。所以我建议政府应当设立有关的基金来解决这方面的问题，不能完全由承运人来承担全部的责任。否则，不利于鼓励见义勇为的行为。
补充一点--(野山闲水) 如果仍由承运人向受害人全额补偿，而承运人作为见义勇为而受到的损失由见义勇为基金给予补偿，这样更合适。免除了受害人两头打要补偿，在法理上也更顺畅。 王教授，你的电脑被人给黑了，您用哪一条法律？
(逍风) 我们的电脑进入了家庭，公司，我们的电脑的信息被人黑了，我们的损失也许是无法估计的，我们的立法到哪去了？
王利明： 我们现有的立法虽然不能完全解决这些问题，需要进一步完善相关立法，但并非没有法律救济手段，现行刑法有关这方面的规定，另外在民事法律方面，可以按照侵权损害赔偿的有关规定处理。
关于代位权(曹呈宏) 我国《合同法》中引进了代位权，但又与传统的代位权理论不同，这样就会引起一些混乱。这些混乱主要是由于我国最高人民法院的司法解释中，将代位权行使的效果归属于债权人之故，次债务人向债权人履行债务。这就产生了问题：
1、代位权行使的前提，传统理论认为只要"危及债权"，就能行使代位权，而我们要"造成损害"（73条），是何道理？
2、如果有数个债权人，有的行使了代位权，有的没有行使，是不是与债权平等性原则相抵触？
3、如果次债务人的债务是实物债务，并且又是不可分物，如何体现我国把代位权行使的范围限定在债权的范围内？（或者此时就不能行使代位权？）
王利明： 我认为，我国合同法第七十三条采用"造成损害"而不是"危及债权"的提法不仅是有一定的根据的，而且是合理的。因为：第一，危及债权的提法过于抽象，在实务中也不易操作。而造成损害的概念比较确定，是否造成损害应当由债权人举证；第二，危及债权并不一定要求债权人和债务人之间的债务到期，换句话说在该债务没有到期的情况下，如果债务人怠于行使债权，债权人也可以认为该行为危及其债权，这就使代位权的行使条件缺乏必要的限制。而采用造成损害的概念，则必须要由债权人举证证明其造成了损害，如何证明呢？我认为所谓造成损害应当是指当债权人与债务人的债权到期以后，债务人已经迟延履行债务，而债务人又怠于行使其到期的债权，这种怠于行使权利的行为与其不能清偿债务之间具有关联性，从而构成对债权人的损害。所以债权人要证明债务人的行为造成损害，也必须要证明两个债务都已到期，且债务人的行为与其不能清偿对债权人的债务具有联系，这就使造成损害的判断标准更为明确。关于第二个问题，我认为确实是代位权制度中的一大难题。因为在某个债权人行使代位权以后，法院也不可能通知债务人的其他债权人申报债权，因为这样做，实际是迫使债务人进入了破产程序，这显然是不妥当的。当然在该债权人行使了代位权以后，也不能说代位权就具有优先受偿的权利，因为代位权毕竟只是债权的权能，不具有物权的效力，所以如果有其他的债权人对债务人主张了权利，并获得了胜诉判决，则在行使代位权的债权人与获得了胜诉判决的债权人之间应当按债权比例就债务人的财产受偿。从这点上来说，代位权的行使并不违反债权人平等原则。关于第三个问题，我认为代位权行使的客体主要应当限定在金钱债务方面，对以交付实物为标的的债务不可行使代位权。
对第三个问题有点异议--(野山闲水) 在连环购销合同中，有时行使代位权是有利于权利的保护的，实践中也不会造成什么大的混乱，有时甚至很有必要，否则错过了时机，各方损失都很大。如果我们被理论困住了手脚，社会将不会进步，同时有部分案件就是被这样办糊掉，且久拖难决，说不出是痛在哪里。
明白了，但--(曹呈宏) 对第一个问题，这样的立法处理只是对代位权的行使作了比传统理论更严格的规定，尽管对债权人的保护少了点，但也是可以理解的。
对第二个问题，传统理论上是行使代位权的债权人没有优先受偿权的，正好王教授所指出的那样，这样就可以解释通许多问题了，包括债权的平等性。但最高人民法院出了个对合同法的解释，其中第20条尽管没有提"优先受偿权"之名，而实际上是赋予了行使者优先受偿权了。我认为这是不妥的，故有此一问。
第三个问题。代位权的行使，只有中国才仅限于金钱之债的（司法解释也是作这样的限定）。