2000年5月14日晚7时，著名民法学家杨立新教授（现任最高人民检察院民事行政检察厅厅长）座客中国法律咨询网（中法网）法律论坛，与网友交流有关法学问题。这是中国法律网站第一次举办的主题论坛，高峰时近150人同时在线与专家对话。现将访谈整理如下：
１、杨教授，请您就“贷新还旧的贷款”谈一下。（俞哲敏）
杨立新：贷新还旧也就以贷还贷，在合同法上也叫合同更新。贷新还旧这个问题在合同纠纷当中是经常碰到的案件。对于这一种案件的处理，现在还没有一个明确的规定。按照大陆法系民法，对于这个问题的看法，大体上是承认以贷还贷的这种做法，叫做以新抵旧，规则就是新合同也有效，旧合同也有效，新合同的效力优先，如果新合同的债务人不能履行的时候，旧合同的债务人要承担履行的责任。在中国民法理论上认为，把这种情况叫做合同更新。合同更新以后就是用一个新合同代替原来的旧合同，旧合同就没有效力，新合同具有效力。在过去合同更新的这种观点指导下，也承认以贷还贷。以贷还贷的这种情况，中国人民银行曾经有过一个态度，就是说既不反对，也不支持。但是在现实生活中这种以贷还贷的情况是大量存在的。最高法院对这个问题的基本态度，还是承认以贷还贷的效力的。在处理这方面的案件的一些具体的规则，可以参见最高人民法院经济审判庭编的经济审判指导与参考。这本书里有专门一篇文章就是讲以贷还贷的问题。杨教授，对您关于旧贷还新贷的答复：
在司法实践中，我们原先不承认其效力，按无效处理，这里面涉及很复杂的问题，就是担保。担保人通常以新合同的贷款用途不符实践情况（实际还旧贷，而合同上却写做某生意），说是双方共同欺诈担保人，因此，担保是无效的。如果担保人确实不知的话，担保人的抗辩理由不是完全没有道理。查《贷款通则》虽无明令禁止以旧还新，但从金融秩序上讲，银行的做法通常是为了掩盖坏帐等情况，目的就是把自己这任行长给顺利的当完，等下任行长来了，再处理。因此，凡行长换任后，借贷案件猛增，目的是把前任的坏帐、呆帐做个了结，反正不是自己的事，能不能追回来也不管，只要有个法律文书做个结论就行。因此，从实践上看，以旧还新要扼制，便于不要错过收回欠款的时机。也有利于督促职员们认真负责。（野山闲水）
杨立新：你提到以贷还贷涉及到担保的问题，我们处理了很多这种案件。至于如何使用法律，还是请你看一看最高人民法院经济审判庭编的《经济审判指导与参考》。在那里，对这个问题说的很清楚。
2、 法院的执行活动与审判活动是否有联系，是否都属检察机关监督的范围？（ 一苇凌波）
杨立新：按照传统的理解，执行活动不是审判活动，所以强制执行法是一个行政法规。但是中国在立法的过程当中，把执行活动也当做审判活动的一种广义范围的内容。在现行的立法当中，按照民事诉讼法的规定，这个执行活动不是严格的审判活动。在涉及到检察院的监督问题上，一般人认为，民事审判的执行问题，不属于审判活动，检察院对它一般不提起抗诉。在行政诉讼当中，行政执行和民事执行有所不同，行政执行有很多是属于行政机关申请的执行。按照行政诉讼法的规定，执行活动也是检察院监督的范围，因为在《民事诉讼法》规定当中，是说检察机关对民事审判活动进行监督。在《行政诉讼法》当中，检察院是对行政诉讼活动进行监督。按照一般的理解，检察院对民事执行活动就不好进行监督。对行政执行活动就有权进行监督。
3、什么性质的损害方可申请精神损害赔偿？赔偿数额标准如何确定？ （待兔山人）
杨立新： 待兔山人提出的这个问题是提到点子上了！因为我研究损害赔偿已经二十多年了，希望我的回答能使你满意。
什么性质的损害方可申请精神损害赔偿，这要看在中国还是在外国。在中国，精神损害赔偿主要是对精神性人格权的损害，比如名誉权、肖像权、姓名权、隐私权等等造成损害要进行精神损害赔偿。对于人身损害按照现在的法律规定，造成死亡的，可以申请死亡赔偿金，造成人身伤残的可以申请残疾赔偿金，这两种赔偿都是精神损害赔偿性质。对于其他的人身伤害，按道理也应当给予精神损害赔偿，但是现在法律没有规定，学术界正在进行深入探讨。按照我的看法，对于人身损害，都应当给予精神损害赔偿，应当叫做精神损害慰抚金。在国外，比如在日本，除了这些精神损害赔偿以外，对于损害一些财产的，造成了精神损害，也要给予精神损害赔偿，比方说，女朋友给了你一个非常珍贵的纪念品，尽管价值不大，但是你非常珍视它，当有人把它损害的时候，你就受到的严重的精神损害。按照日本的法律，这种情况就可以请求精神损害赔偿。
4、请问杨教授：婚姻介绍所及职业介绍所这样的服务机构在服务的过程中如有欺诈行为能否适用惩罚性赔偿金？ （望穿秋水）
杨立新:惩罚性赔偿金是消费者权益保护法49条确定的一个赔偿制度。它制定这一个制度和中国传统的赔偿理念不同。中国传统赔偿理念强调赔偿是补偿，而不能具有惩罚的性质。这种理念与大陆法系的理念是一致的。但是在英美法系遵循的理念正好与之相反，他们认为有一些恶意较深的损害，应当适用惩罚性赔偿金。中国在制定消费者权益保护法时，为了鼓励消费者对提供假冒伪劣产品和欺诈性服务的行为进行斗争，借鉴了英美法惩罚性赔偿金制度，规定对商品欺诈和服务欺诈的商家，科以惩罚性赔偿金。这一个条文适用的范围就是两种，一种是商品欺诈，一种是服务欺诈。比方说王海打假的那种就是商品欺诈，还有一个丘建东电话费纠纷的案件，就是服务欺诈。婚姻介绍所和职业介绍所如果提供的是欺诈性服务，我认为应当适用消法第49条，应当适用惩罚性赔偿金。
5、 民行检察怎样能主动地进行法律监督？法院不会把每件民事案件的处理结果告诉检察机关，而民行检察只能从接受群众的申诉后被动地进行法律监督。（无籽西瓜子）
杨立新:检察机关的民事行政检察监督，来源不仅仅是当事人的申诉，按照最高人民检察院的司法解释，还有案外人的举报，人民代表大会常务委员会和上级人民检察院交办，检察院自行发现。这些案件来源都不是被动的监督，检察院完全可以按照自己的职权，主动进行监督。
6、我国《合同法》中规定了缔约过失的赔偿，但是这时没有合同，所以一般学术上认为是赔偿“信赖利益”，根据台湾的理论，这个“信赖利益”的赔偿又不能超过“履行利益”，那么“信赖利益”和“履行利益”究竟是什么，又如何计算呢？对信赖利益的赔偿是不是都绝对不能超过“履行利益”呢？ （曹呈宏）
杨立新：我知道你是一个著名的网虫，曾经提过很刁钻的话题。以前你提到的问题我也看到过，你现在提出的这个问题，太专业了！似乎不应该在中法网上来进行研究，我愿意以后通过其他方式和你深入探讨。信赖利益是一个很抽象的概念，与履行利益不完全相同，但又有相通之处，通俗的说，在合同缔约过程当中，实际损失是多少就应当赔偿多少，但是不能超过整个合同的期待利益。我看就这么点一下吧！以后我们再详细讨论。
7、请教杨教授，公安机关和检察机关对协助侦破案件的有的有物质奖励规定，有的直接提出了悬赏广告，但群众举报了不兑现的现象也时有发生，您对这个问题怎么看待，悬赏广告、举报奖励不兑现的应当如何适用法律？（寒山一竹）回答寒山一竹关于悬赏广告的法律性质
杨立新:悬赏广告的性质有两种看法，一种认为是合同，另一种认为是单方法律行为。不管怎么样认为，民法都认为悬赏广告是有效力的民事法律行为，悬赏广告一经发出，就发生法律效力。悬赏人必须履行承诺。如果把它作为一种合同的话，悬赏人不履行承诺，就应当承担违约责任。这是我的看法。按照王利明先生的看法，悬赏广告是单方法律行为，具有法律效力。如果悬赏人不履行自己的承诺，也要承担民事责任。按照这样两种看法，只要按照悬赏广告规定的行为，做了实际履行，悬赏人就必须履行自己的承诺。如果悬赏人不履行自己的承诺，可以向法院起诉，要求其承担民事责任。
8、谢谢杨先生，对您的“对于人身损害，都应当给予精神损害赔偿，应当叫做精神损害慰抚金”的见解非常赞同。问题：现在的民事法制领域存在严重的法律规范冲突现象。比如医疗事故问题，比如交通事故问题。很多民法著作均认为，如果国务院的法规与民法通则规定不一致的，按照特殊法优于普通法的规则处理法律适用问题。可是，法律冲突的解决规则中“特殊法优于普通法”的规则，有一个前提，即必须是同一个位阶的法律之间的冲突才能适用此一规则，如果规范的位阶不同，则应当遵守“高位法优于低位法”的原则处理。 可是，现在大量的案件均是采用了低位阶的特殊法（行政法规）优于高位阶的基本法律（民法通则）的方法。我认为这是一些民事案件引起社会强烈关注的深层原因。 法官可否通过解释或者引用民法通则而排除可能导致判决不公的法规的适用？ （大李）
杨立新：关于医疗事故的问题，确实存在着法律和法规冲突的情况。在法律适用中，基本原则是特别法优于普通法。医疗事故处理办法是一个处理医疗事故的特别法，有优先适用的效力。但是，在法律适用中，还有一个基本原则是特别法的规定不能违背基本法的原则。在现行的医疗事故处理办法当中，它规定的对医疗事故受害者的赔偿标准非常低，不利于保护受害人的合法利益，也与民法通则关于人身损害赔偿的规定相背离。最高人民法院对于这个问题曾经有过司法解释，就是应当按照民法通则的规定对医疗事故的受害人进行赔偿。现在有关部门正在修改医疗事故处理办法，相信应当能改的很好。在这里，医疗事故处理办法尽管是一个行政法规，但是它作为特别法，应当优先适用。现在对医疗事故的赔偿，按照民法通则的规定处理，不是因为它不是特别法，而是它规定的赔偿标准违背民法通则。比方道路交通事故处理办法，它和医疗事故处理办法是同一阶位的行政法规，但是它的赔偿标准制定的比较好，有利于保护受害人的合法权益，在处理交通事故的时候，就按照它规定的赔偿标准赔偿，而不是按照民法通则的标准赔偿。
9、杨教授，对王海职业打假，你是肯定还否定？（只需简单回答）（野山闲水） 杨立新：我赞赏的是“王海打假”，就是按照49条那种方式。现在王海的很多做法我很不赞成。 9、请问杨教授，对第三者可以要求精神赔偿吗？
如配偶一方与他人通奸，可否要求第三者予以精神赔偿。台湾最近就有这样的判例，妻不忠夫状告第三者赔偿50万。有人提出这是属于侵犯基于他人配偶关系的身份权益。在我国，(不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身分法益而情节重大的，是否可以准用有关人格权侵害规定请求精神赔偿。比如对第三者的问题。（寒山一竹）
杨立新：这个事情比较有意思。我在10几年就研究过这个问题，提出过应当进行损害赔偿的意见，去年在讨论修改婚姻法时，我提出一个贞操义务的问题，如果夫妻一方违背这一义务与他人通奸，构成对配偶权的侵犯，应当给予损害赔偿。有些人嘲笑我太正统，都什么年代了还提出这样的问题？！我自己想了想，这种意见也没有什么错。去年下半年，我在中国人大法学院给研究生讲授侵权行为法，我的一些台湾学生在其所写侵权法论文当中，特别强调这一损害赔偿的必要性。现在看来，传统观念和现行潮流有些冲突。把这些情况说给你参考。
10、在给个人雇工中受伤，是适用工伤赔偿，还是适用一般损害赔偿。（李林）
杨立新：关于工伤事故赔偿问题，一般认为在国有企业当中的工伤事故应当按照劳动保险处理。对于一般的个人雇工造成的工伤事故，因为没有具体的法规，都按照民法通则人身损害赔偿标准进行。这里面有不顺的地方，就是同样是工伤事故，为什么有的就适用劳动保险赔偿，有的就适用民法通则规定的赔偿？我理解就是现在的个人雇工造成的工伤损害，没有专门的法规进行调整，只能按照民法通则规定赔偿。
11、 杨教授您好！ 我是一起医疗纠纷的当事人，叫余卫华，在《南方周末》讨论《医疗事故办法》中，曾经和您一起发表文章，当然我是充数的。现在有问题： 1999年6月11日，我妻在广州市妇婴医院分娩，发生新生儿死亡事件。2000年4月13日，我以医疗损害赔偿为由向越秀区人民法院提出起诉，越秀区人民法院答应受到材料后研究处理，但4月13日越秀区人民法以没有经过卫生行政部门进行医疗事故鉴定为由拒绝受理，并且不给我裁决，收材料时也不按规定给我任何收据。 越秀区人民法院向我出示一份广州市中级法院的文件（穗中院1999年49号），不给我复印，大致内容是：“在医疗过程中因过失发生医疗伤害的损害赔偿案件，必须经由医疗事故技术鉴定委员会鉴定，才能立案受理。” 我的情况，是否可以去最高法院投诉？（余卫华）
杨立新：医疗事故赔偿通常应当经过医疗事故鉴定才能够确定赔偿责任。当一个医疗事故发生以后，这个事件究竟是不是一个医疗事故，只有经过医疗事故鉴定才能够确定。在法院处理当中，对医疗事故赔偿的请求，作为民事案件处理。其中应当有医疗事故鉴定结论，如果在起诉的时候没有医疗事故鉴定，在审理过程当中也应当进行医疗事故鉴定，否则就无法确定赔偿责任。对于现在的医疗事故鉴定程序和医疗事故鉴定委员会的组成，大家都对现行的医疗事故处理办法有意见，有关部门在修改医疗事故处理办法过程当中，对于这些问题已经有了一些新的办法，这些办法对于保护受害人的合法权益，还是比过去规定的要好，但是也还有值得斟酌的余地。好在这个办法还正在修改，提出的意见还是草案，只要有关部门认真听取大家的意见，相信会有更好的办法出台。至于你这个案件应当怎样处理，我想还是自己决定。
12、去年5月最高检察院公布的抗诉规则实施了没有？什么时候实施？ 检察院受理的民事申诉，如果托一年不立案怎么办？ （johndoe）
杨立新：最高人民检察院去年5月发表了一个抗诉案件公开审查试行规则，我不知你指的是不是这个规则。这个规则在公布时就开始试行了，去年8个月检察机关试用这个规则公开审查了9000多个案件，取得了很好的效果。我们现在正在制定人民检察院民事行政办案规则。预计在不久的将来就可以公布实施。
13、著名的工伤断指案中私企老板对于因工作而断指的女工提出的赔偿请求扬言：---"以指赔指可以，要钱没有。"您用民事法学理论如何回应这句话违背法律逻辑之处，我们曾作过讨论，未得定论。谢谢！（待兔山人）
杨立新：这个问题是个很重要的问题，我现在作下面的回答。这个案件我在报纸上看到过，我认为处理的结果是对的。工伤截断了雇工的手指应当给予赔偿。按照现行社会的赔偿法，都是用财产进行赔偿。在古代曾经有过同态复仇的赔偿，那是非常野蛮的。在中世纪这种做法就已经被禁止。对于人身伤害按照法律的规定，只能用财产的方式、用金钱的方式赔偿受害人实际造成的损失，绝对禁止用同态复仇的方法处理。依我看，老板说以断指赔偿断指，实际上是拒绝履行赔偿义务，这是极其不负责任的，也是违背民法通则规定的。对于这样的说法，我们是坚决不能同意的。
14、中网公司一个英文问题，我试着翻译了一下^0^,大意如下: 我仔细研究了《立法法》，提出几点质疑： 《立法法》第42-47条：“法律的立法解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。但是他们是如何影响最高院、最高检以及国务院的司法解释呢？根据1981年常务委员会的决定，这些实体可以在“法律的适用”上对法律进行解释？早期的立法法法案建议法律适用的解释权应限于最高院， 所以1981年的决定被废止？这些在最后的版本中却都没有规定，谁知道原因？ （望穿秋水）
杨立新：我回答中网公司这个问题，并感谢望穿秋水。 立法法在草案当中却是讲到了司法解释的问题。原意是最高人民法院行使司法解释权，这样，有关司法机关提出不同看法，这也与人大常委会以前规定不同。后来认为既然是制定立法法，没有必要把司法解释规定进去。就形成了现在的这种情况。
15、请问杨教授关于检察院在民行监督中的调查取证问题，您的观点是检察院的调查取证应适度进行。这个度很难掌握。即便限定检察院在您所说的三种情况下调查，也无法保证当事人双方的攻防平衡不被打破。检察员在庭上宣读自己调查到的证据，必然是利于一方当事人，不利于另一方当事人，很难不被不利方反感。还有，对检察院调查取得的证据的效力如何认定？作为证据，是不是也要经过双方当事人的质证？ 他们取证中的程序合法性又由谁来监督？ 案件再审，应是回到原一审的状态，不打破诉讼固有的平衡状态。 检察院提起抗诉，只是再审的原因，不应左右案件的审判。 （如风）
杨立新：检察机关在办理抗诉案件过程当中，主要的审查方法是审查法院的审判案卷，通过审查案卷，确定法院的判决和裁定在认定事实、适用法律、审判程序等方面是否确有错误。我一方面主张检察机关在办理抗诉案件中有适度的调查权，同时我也主张检察机关在办理抗诉案件当中尽量不使用调查权，理由就是检察机关提供的证据，在再审法庭上也要经过法庭调查，容易引起双方当事人对证据的不同看法，也容易使检察员和一方当事人在证据认定上发生冲突。但是，在有些情况下，检察机关对于当事人无法提供的证据，双方当事人相互矛盾的证据，以及检察机关认为应当自己收集的证据，还是应当进行调查，将这样的调查证据，提交给法庭，由法庭来审查核实，确定证据效力，这样的调查还是必要的。检察机关在抗诉案件再审中，只是提起再审程序，而不是代替败诉的一方当事人打官司，检察官的立场是站在国家法制的立场，对于审判活动进行监督，提出抗诉，请求法院再审，法院如何再审，是法院的职权，检察院无权干涉，只是在认为判决错误的时候提出我们的意见。检察院抗诉，并不破坏民事诉讼当中的双方当事人和法官形成的三角形诉讼格局，这是从它的监督立场出发得出的结论。
16、当前如何加强检察机关对法院民事判决的法律监督力度？ （江南丝竹） 杨立新：检察机关作为法律监督机关，对法院的民事审判活动和行政诉讼进行监督，是法律确定的制度。检察机关在实践当中，应当全面坚持和发展这一制度，切实加强监督力度，完善监督方式，强化监督效果。这是因为国家的法律需要统一正确实施，尤其是目前广大群众对司法腐败很有意见，检察机关从自己的法律监督职责出发，应当进一步加强监督工作，最高人民检察院决定在最近召开全国民事行政检察工作会议，就是要研究这些问题，促进这项工作全面发展。
17、最高司法机关还有无法律解释权？ 按照原全国人大常委会的决议，高法高检和国务院均有法律解释权力。而立法法在42-47条中规定：法律解释权力归属于全国人大常委会，高法高检等均只有提议权。而法律解释又是一个大概念即传统所说的司法解释属法律解释之下的概念。既然法律解释权力归于全国人大常委会，则是否意味着最高司法机关无权解释法律？ 那司法者不解释法律又如何适用法律？现在的最高司法机关不是还在照样解释吗？这种司法解释与立法法规定的法律解释又是一个什么样的关系？ （大李）
杨立新：立法法没有规定司法解释，不是说最高司法机关没有司法解释权，而是司法解释的问题不在立法法当中规定。关于司法解释的范围和权力问题仍然应该按照全国人大关于法律解释的决定办理。涉及到审判当中的适用法律问题，由最高人民法院解释，涉及到检察工作当中的法律适用问题，由最高人民检察院解释。这样的规定，并没有改变。
18、有一本天津出的书讲检察院公益诉讼的问题，据说高检有不少成功的案例，这对检察制度的走向意义重大，同时又无碍法院的审判制度。 （银色池塘）
杨立新：我很欣赏你的名字，很有意境。 在世界各国的立法当中，检察机关在民事诉讼当中都有起诉的权利，起诉的对象就是涉及到国有资产、公共利益等等。在这方面，中国五十年代的立法，曾经给予肯定，但是在八十年代制定民事诉讼法的时候，把这样的制度取消了。这是非常遗憾的。据我了解，在现在所能看到的各国民事诉讼法当中，基本上都有检察机关提起民事诉讼的规定，但是我们的民事诉讼法没有规定。对于这样的问题，我们正在进行探索和实践。我们曾经参加过很多调查，有很多严重损害国家国有资产权益的案件，由于现在没有这样的制度，而检察机关无法提起诉讼，法院也无法对这样的案件进行审判。这是一个很大的立法漏洞。据我了解，有些检察院与法院配合在作这方面的尝试，并且取得了一些结果，受到各界的欢迎，这是非常好的探索和实践。在这方面我们还在作进一步的努力，促进立法早日规定这样的制度。
19、我想听听杨教授谈谈未订合同先同居的法律问题，这个现象受法律保护吗？法律保护其中的什么内容？
（ 寒山一竹） 杨立新：关于同居问题，是现实社会当中的一个影响很大的事情。在这方面，没有法律进行调整。我的想法是关于同居问题应当作出法律规定，就像我在以前提出过的那个主张，比方对定婚的问题，法律也是没有作过规定。认为它不属于法律调整的范围。我当时的想法是对这样的问题不加规定，必然可以任意所为，不如稍加规定进行规范，效果可能更好一些。未婚同居，现在在大城市，比较普遍。当事人一旦发生纠纷，没有法律依据作依循，但是纠纷还是存在，弄不好就影响社会的稳定。对未婚同居规定一些适当的条文，进行适当的调整，对稳定社会会有好处。我最近在报纸上看到，法国在这方面有过规定，就是双方当事人签订同居合同，视为准婚姻，在发生纠纷后，怎样处理有一些比较好的规范。这样的做法，应当借鉴。法国当然有法国的情况，法国的离婚比较艰难，所以很多人采取不结婚而同居，确立这种合同式的准婚姻制度，有利于处理这方面的问题。借鉴这样的做法，我觉得在制定民法典的时候，在亲属法当中，对未婚同居作一些适当的规定，我想肯定会有好处。
20、 谢谢杨先生。 这是一个网民在网络中咨询的问题——某君在更换户口本时，发现其户内多出一个不认识的人，经了解才发现，原来是派出所民警为了帮他人的忙而将此人硬塞进来作为过渡的。某君觉得很不舒服：自己“户”内多出一个不知是什么样的人，而自己却根本不知情！ 请问：某君被侵犯的权利是什么？（大李）
杨立新：关于这个问题，我看不是民事侵权问题。它是公务员在执行职务过程中的违规行为。是一个行政法上的行为，应当按照行政法的规定追究纪律责任，正像你问的问题，它侵害的是什么权利呢？显然不是民事权利。 杨立新： 感谢各位网友，今天的交流到此结束—— 你们以思想者的面目出现，给我留下很深刻的印象，你们的问题都很有价值。进行这样的交流对我本人的学术研究亦有相当价值。希望以后继续这样新奇的讨论。再次谢谢你们的参与。