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违法婚姻的理性规制 [日期：2007-01-03] 来源：  作者： [字体：大 中 小] 违法婚姻的理性规制    【摘要】     婚姻无效与撤销制度是规范违法婚姻的两种方式，本文通过对国外立法比较评析，指出我国现行规定的不足之处，提出完善建议。

关键词】无效婚姻可撤销婚姻立法建议

   以是否将“合法性”作为婚姻的构成要件为岭，可以将我国学者对婚姻概念的阐述划分为传统与现代两个派别。传统观点将合法性作为婚姻构成的要件，“婚姻是以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系”， ^[1]但是现代观点则将夫妻身份的公共性作为其判断标准，认为婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式。 ^[2]
    　　我们同意第二种观点。因为，婚姻与婚姻制度是有区别的，婚姻是一种社会现象，是实际存在于现实社会中一种特定的人与人之间的社会关系。而婚姻制度是在一定经济基础之上形成的有关婚姻的上层建筑，它对现实形态的婚姻关系进行规范。 ^[3]正是有了这种区分，对婚姻的法律规制才能做到有的放矢，法尽其用。合法婚姻自不待考。违法婚姻是指由于当事人双方或一方，或第三方的违法行为，形成不符合法定结婚要件的男女两性类似夫妻关系的结合。 ^[4]违法婚姻的产生和存在，是婚姻当事人对婚姻法规的逃避与藐视，对违法婚姻进行积极有效的规制，是我国婚姻立法的必然选择。
   
    一、国外立法比较评析
    违法婚姻的处理有婚姻无效与撤销两种制度。无效婚姻是指欠缺某些结婚法定要件的男女两性结合，自婚姻成立之时期就不具有法律效力，其婚姻无效指向过去，溯及既往，自始就不产生法律效力。可撤销婚姻是指欠缺某些结婚法定要件的男女两性结合，其婚姻虽然有效成立，但依法享有撤销权者可在法定期限内诉请法院撤销，其婚姻无效指向将来，不溯及既往，自撤销之日起无效。外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。公益要件是指与社会公共利益相关的结婚要件。违背公益要件者，被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻，其效力自始无效，有溯及力。私益要件是指仅与当事人及其近亲属利益有关的结婚要件。违背私益要件者，被认为社会危害性极小，为可撤销婚姻，其效力为可撤销，自撤销之日起无效，无溯及力。
    外国关于无效婚姻制度与可撤销婚姻制度的立法例不尽相同，存在巨大的差异，简单做一区分，有单采无效婚姻制度，单采可撤销婚姻制度，兼采无效婚姻制度与可撤销婚姻制度的双规制三类。
    （一）单采无效婚姻制度
    法国、意大利、俄罗斯及美国各州只规定无效婚姻制度，无论是违背公益要件的婚姻，还是违背私益要件的婚姻，均属无效婚姻。《法国民法典》第180—200条规定了婚姻无效的法定事由，包括未达法定婚龄的；意思表示不真实的；重婚的；未成年人结婚；未取得同意权人同意的；属于禁止结婚的亲属范围的；属于非公开缔结的婚姻以及未在有管辖权的公务助理人员面前举行结婚仪式的；婚姻的当事人在举行结婚时为亲自到场的。《意大利民法典》第117条对婚姻无效的原因规定如下：重婚；近亲婚；犯杀人罪的罪犯与受害者的配偶缔结的婚姻；结婚时未达法定婚龄的婚姻；结婚时被宣告为禁治产人的婚姻；胁迫重婚；重大误解的婚姻；虚假婚姻。《俄罗斯联邦家庭法典》第27条规定为婚姻无效的原因有：非自愿婚；未达法定婚龄且未获得许可的婚姻；重婚；近亲婚；收养人与被收养人之间的婚姻；因精神失常法院认定为无行为能力的人的结婚；虚假婚姻，但夫妻双方或一方无意建立家庭而登记的结婚；性病或者艾滋病患者的婚姻。
    上述三国在规定婚姻无效的法定事由时，也规定了相关制度，比如婚姻无效的请求权主体，如《法国民法典》第180—191条，《意大利民法典》第117条，《俄罗斯民法典》第228条的规定；婚姻无效的排除，如《俄罗斯联邦家庭法典》；婚姻无效的法律后果，如《法国民法典》第201—202条等。
    上述国家单采婚姻无效制度，存在一些共同之处：第一，都规定了无效婚姻请求权行使的期限或排除条件；第二，一般采用宣告婚姻无效。无效婚姻包括当然无效的婚姻与宣告无效的婚姻，当然无效婚姻无须经过法院宣告婚姻即为无效，宣告无效的婚姻必须经过法院宣告才能确定其无效，婚姻被宣告无效后为自始无效。第三，十分注重保护善意当事人及子女的权益。
    （二）单采可撤销婚姻制度的国家
    德国是典型的只规定了可撤销婚姻制度的国家。《德国民法典》第1314条规定了可撤销婚姻的原因，一方或双方未达到法定婚龄的；一方或双方无行为能力的；重婚的；属于禁止结婚的亲属范围的；在结婚程序上有瑕疵的；意思表示不真实的。第1315条规定了排除撤销的情形，如虽未达到法定婚龄，但该限制被依法免除或者未成年人一方在其成年以后表示愿意延续该婚姻的；无行为能力人在无行为能力状态消失后表示愿意延续该婚姻的；在无意识状态或精神错乱状态所为的婚姻，在该状态消失之后表示愿意延续该婚姻的；在认识错误、受欺诈或受胁迫状态消失之后表示愿意延续该婚姻的；在结婚时无意以夫妻身份共同生活、在结婚之后以夫妻身份共同生活的；在重婚情形中，如果在缔结新的婚姻之前，前一段婚姻已经宣告离婚或被撤销，并且该项宣告在缔结新的婚姻之后发生法律效力的；在结婚程序上有瑕疵的婚姻，如果婚姻双方在结婚之后以夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡，则为直至其死亡并共同生活三年的。同时《德国民法典》也规定了申请撤销婚姻的权利人、撤销婚姻的申请期限，第1318条还规定了撤销婚姻的法律后果。
    通过将德国法与单采婚姻无效的三个国家横向相比，发现其在程序及后果上都有类似的地方，比如都须法院的宣告，对于请求权主体、原因、期限进行了规定，同时都对善意当事人进行保护，所不同的只是只采可撤销婚姻制度或者只采用无效婚姻制度。
    （三）双规制
    瑞士、日本、英国立法体制是无效婚姻制度与可撤销婚姻制度并存的双轨制。尽管总体分类相同，但是各国立法对何为婚姻无效，何为婚姻撤销的理解不同，所以在无效婚姻与可撤销婚姻的法定事由、后果等方面有所不同：
    1、无效婚姻的类型不同
    日本对婚姻的无效的程序未作规定，采取当然无效。即只需具有婚姻无效之情形，婚姻当然无效，无须经法院宣告。当然，利害关系人也可以提出诉讼，要求确认婚姻无效。 ^[5]英国也规定，无效婚姻无须经过法院宣告，即当然自始无效，但当事人或者其他利害关系人为了自己利益，在任何时间均可请求法院宣告该婚姻无效。 ^[6]瑞士则规定为宣告无效。《瑞士民法典》第121条规定，婚姻无效的诉讼，可由州主管官厅依职权提出，也可由任何利害关系人、婚姻当事人向原籍或住所地的乡镇政府提出。可见，瑞士采用的是宣告无效制度，而日本和英国采用的事当然无效制度。
    2、婚姻无效与可撤销的法定事由不同
    日本法对婚姻无效的法定事由规定的相对比较简单，《日本民法典》第742条规定，具有下列情形之一的，婚姻无效：第一，欠缺婚姻的真实意思表示的；第二，未进行婚姻申报的。而第743—747条对可撤销婚姻的原因则规定如下：未达到法定婚龄的；重婚的；待婚期间内结婚的；属于禁止结婚的亲属范围的；因欺诈、胁迫而结婚的。瑞士与英国的规定则较为类似，明确地将违反公益要件的婚姻规定为无效婚姻，如未达法定婚龄、重婚等，如《瑞士民法典》第120条、英国1973年《婚姻诉讼法》第11条之规定，将违反私益要件的婚姻规定为可撤销婚姻，如胁迫、欺诈、误解、未经父母同意等原因结婚的，如《瑞士民法典》第123—126条，英国1973年《婚姻诉讼法》第12条之规定。
    3、婚姻无效与可撤销的法定后果不同
    依《日本民法典》第789条规定的精神，无效婚姻，在当事人之间不能产生婚姻效力，在此期间所生子女也不能成为婚生子女。依其第748—749条、第766—769条之规定，婚姻的撤销，其效力不溯及既往，婚姻撤销的后果依照离婚的有关规定处理，其所生子女为婚生子女，配偶得恢复婚前姓氏等。瑞士规定则与日本不同，依《瑞士民法典》第133—134条之规定，婚姻无效的判决布局有溯及力。婚姻无效的后果依照离婚的规定处理，且婚姻被撤销的后果与婚姻无效的后果完全相同。在英国，婚姻当然无效，属于自始无效；婚姻被宣告撤销，从撤销之日起诉及至婚姻成立之日起无效，婚姻都被认为是从未发生，但在财产处理上，法院往往有较大的自由裁量权，这使得两者在法律后果上与离婚的差别正在逐渐缩小。
   
    二、我国对于违法婚姻的立法规制、不足之处及完善建议
    （一）无效婚姻与可撤消婚姻制度在我国的发展
    封建时期与国民党时期颁布的法律中对无效婚姻与可撤消婚姻都有所规定，但与建国后的法律不属同一性质，故本文只简略的梳理建国后我国婚姻立法对此问题的规制。新中国成立后，1950年颁布婚姻法实行了社会主义婚姻制度，但50年婚姻法与80年婚姻法并为对无效婚姻与可撤婚姻做出明确规定，当时，我国并没有设立完整意义上的婚姻无效制度，立法上处于空白。有鉴于此，1986年3月15日颁行的《婚姻登记办法》中才对婚姻无效问题第一次以立法的形式予以规定，其第９条明确规定了婚姻无效问题：“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法行为，或在登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的，应宣布该婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”这是我国婚姻立法的一个发展，但是此次空白的填补仍然笼统。此后，最高院在1989年11月对事实婚姻关系和非法同居关系的认定和处理的司法解释及民政部于1994年2月颁布的《婚姻登记管理条例》中专章规定的婚姻监督管理制度，都没有形成一套全面、系统的婚姻无效制度。针对这一立法缺陷，2001年修改后的《婚姻法》在结婚制度中增设了无效婚姻可撤消婚姻制度。至此，我国已经建立起了一套有婚姻无效或可撤消的法定原因、请求权人及诉讼时效、后果等内容构成的，一套系统的婚姻无效制度（现行《婚姻法》第10条规定了无效婚姻的法定原因，第11条规定了可撤消婚姻，第12条规定了无效或被撤消婚姻的法律后果）。
    （二）尚存缺陷及完善建议
    经过修正，现行《婚姻法》在无效婚姻或可撤消婚姻制度方面相比以前的立法来说，取得了长足的进步，但是我们也能从中发现一些不足之处。
    1、 一种立法体例
    本文在介绍国外对婚姻无效与可撤消的规制时，提出目前世界上存在着单一制与并轨制两种立法例。我国目前采用的是婚姻无效与可撤消并存的并轨制。对于我国更适合59何种立法体例，目前国内有着不同观点。
    有学者认为，我国宜设立广义的无效婚姻制度，既将可撤消婚姻包括在内，实行“单一制”，之所以采取这种立法模式，是基于如下考虑：（１）从世界立法趋势来看，不少国家只设立无效婚姻制度或者只设立可撤消婚姻制度，如罗马尼亚、古巴及德国；（２）从法理上看，具有无效或可撤消原因的婚姻均逾越国家法律承认的有效婚姻的理想范围，故在法律评析上应尽可能否认该类婚姻的法律效力，且两者构成要件界限模糊，法理上不易区分；（３）从认定来看，人类社会发展进步，利益价值的多层次性及复杂性已无法绝对分清抽象的社会公益和个体私益，故以公益与私益来区分的婚姻无效和可撤消会使在同一案件进行认定时，出入较大，影响法律权威；（４）从执法来看，无效婚姻和可撤消婚姻的并存造成了大家知法、守法的困惑，增加司法的难度；（５）从溯及力来看，缺乏科学性、统一性；（６）从法律自身规定来看，新《婚姻法》将无效婚姻和可撤消婚姻的效力均视为无效，不同制度却是相同效力，显示出了立法者的矛盾心态。因此，设立广义的无效婚姻制度，是立足显示，从民情出发顺利成章之事。 ^{[注7：杜江涌.无效婚姻的规制研究[J]}.云南行政学院学报,2004,(5).]
    我们认为，单一的婚姻无效制度重在否认违法婚姻的效力，以制裁违法行为；而婚姻无效与可撤消并行的双轨制，既注意否认违法婚姻的效力，以制裁违法行为，同时又注意保护当事人及子女的权益。两者比较，后者更能兼顾保护妇女和儿童等弱者的利益。无效婚姻和可撤消婚姻制度作为结婚制度的重要组成部分，两者相辅相成，针对违法婚姻欠缺的结婚要件的不同情形，分别规定不同的请求权主体，并予以不同法律后果处理，体现了兼顾个人利益和社会利益的立法原则。所以，我国采取婚姻无效与撤消并行的双轨制，这体现了实事求是、区别处理，既注意维护法律的严肃性，又注意保护当事人、尤其是保护善意当事人及子女权益的立法价值取向，符合现代民法注重保护弱者利益的发展趋势。 ^{[注8：陈苇.论我国婚姻无效于撤销制度的完善[J]}.甘肃政法学院学报,2003,(8).]
    2、 两项司法解释
    （１）无效婚姻及可撤消婚姻的程序。新《婚姻法》中规定了婚姻无效的法定原因，但是并未规定关于婚姻无效的程序，对无效婚姻，采取的是当然无效。当然无效制度有方便、快捷的优点，但是其缺点也是显而易见的，如对一个人成立数个无效婚姻，对其便不能以重婚进行制裁，对结婚登记的公示而言，不及时对已登记但违法的婚姻及时宣告无效，不利于保护当事人及维护社会稳定等。针对此立法上的不足，2001年12月27日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（1）》第18条规定：“婚姻法第12条规定的自始无效，是指无效或者可撤消婚姻在依法被宣告无效或被撤消时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”经过此司法解释，我国无效婚姻由当然无效转变为经婚姻登记机关或者人民法院依法宣告无效。但是，该关于宣告无效的有关内容应当上升到《婚姻法》中进行规定，因为司法解释立法层次较低，造成司法解释与《婚姻法》的冲突。婚姻无效与可撤消制度中的程序问题是整个制度中比较重要的问题，与婚姻当事人的权益保护息息相关，应当纳入到婚姻法典中予以规范化固定，这样才能维护婚姻法典的完整性和体系性，同时也才能更好的保护当事人的利益。
    （２）无效婚姻的法定事由消除后，不得请求该婚姻无效。新《婚姻法》没有规定请求宣告无效婚姻的除外条款，造成立法上的混乱。比如，当事人一方结婚时并未达到法定婚龄，虽然该当事人起诉到法院离婚时，双方均已达到法定婚龄，婚姻无效的原因已经消除，但是依据婚姻法却只能被宣告无效。从国外立法上看，有“法律行为瑕疵治愈理论”，如果早婚者已达到法定婚龄，其婚姻无效的原因已经消除且请求权行使期间已经届满的，不得提出请求宣告该婚姻无效。我们认为，在早婚的无效原因已经消除的情况下，该婚姻仍然被宣告无效，这即不利于保护当事人及其子女的利益，也不利于稳定婚姻家庭关系和社会秩序，这种单纯追求法律的严肃性、稳定性，而不惜牺牲法律的社会稳妥性的立法价值取向是不科学的。2001年12月27日最高人民法院颁布的《适用婚姻法的解释》第8条规定：“当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请婚姻无效的，申请时法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”此项规定如同上述宣告婚姻无效的程序一样，不应由司法解释来规定，而应当由《婚姻法》来担当此任，毕竟，司法解释的主要作用是针对法院和法官，为便于广大群众，上述两项司法解释应上升到立法高度。
    ３、三处立法空白
    （１）在婚姻无效或撤消的法律后果上，我国对当事人的善意恶意的区分处于空白。我国对无效或可撤消婚姻中的当事人没有做出善意和恶意的区别，而是规定无效或被撤消的婚姻，自始无效。这种简单的一刀切的立法思路不仅对善意的婚姻当事人不利而且所生子女也不利（为非婚生子女），这不符合民法的基本原则也不符合世界立法趋势。国外立法十分强调保护善意当事人及子女利益。婚姻虽然无效或被撤消，但是对善意当事人及子女却是有《婚姻法》效的，如《法国民法典》第201至202条规定：“经过宣告无效的婚姻，如原本系善意缔结，对夫妻双方仍生效果。如仅有夫妻一方为善意缔结，该项婚姻仅对于善意一方产生效果。”“即使缔结婚姻的双方均无善意，婚姻仍对子女产生效果。” 《瑞士民法典》第133条、《日本民法典》第748条第2至3款、《德国民法典》第1318条都有类似的规定。我们应当借鉴国外立法经验，将当事人区分为善意、恶意以区别对待，更好的保护善意当事人及儿童等弱者的利益。
    （２）对事实婚姻效力规定处于空白。在经历了一定时期内有条件的承认事实婚姻的效力、不承认事实婚姻的效力到现行《婚姻法》有条件地承认事实婚姻的效力，我国对事实婚姻的态度经历了大的变化。 ^{[注9：宋豫、陈苇主编:中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究[M]}.重庆:重庆出版社,2002,138-139.]现行《婚姻法》第8条，在明确要求结婚男女必须办理结婚登记手续，取得结婚证既确立夫妻关系的基础上，增加了“未办结婚登记的，应当补办登记”的规定。但是这一规定在现实生活中并未起到应有作用，一般而言，要求“起诉”离婚的当事人在案件受理前补办结婚证，是不太现实的。但是根据2001年12月27日施行的《适用婚姻法的解释》第5条规定，不办理补办登记的，按同居关系处理。这显然又是违背常理的。我们认为，对于事实婚姻应区别对待，对于违反结婚实质要件的，属于无效婚姻，但对于符合结婚实质要件仅缺乏结婚形式要件的事实婚姻，宜将其列入可撤消婚姻的范围内加以规制]
    （３）对因受欺诈及虚假婚姻的效力规定处于空白。现行《婚姻法》对婚姻无效的原因以列举式立法技术加以具体化，为重婚；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未达到法定婚龄的。对于可撤消婚姻的原因仅规定为受胁迫。对于受欺诈及虚假婚姻（当事人无意建立婚姻共同生活，弄虚作假、骗取婚姻登记的）则没有规定。国外各国对受欺诈及虚假婚姻有列为无效婚姻，如法国、俄罗斯、英国等，有列为可撤消婚姻，如瑞士、德国、日本等。为更好的保护当事人利益，维护社会稳定，我国婚姻立法应当对这两种情况加以规制，我们认为，应当将受欺诈与虚假婚姻列入可撤消婚姻的法定事由之中。当事人可以基于现实生活、感情基础等情况，自愿选择是否撤消该婚姻关系。同时，可以参照受胁迫婚姻，将撤消受欺诈、虚假婚姻的请求权期限设定为一年，促使当事人及时行使请求权，以避免婚姻关系长期处于不稳定状态。
    【注释】
　　作者为西南政法大学２００５级民商法硕士研究生。　
　　 [1] 史尚宽.亲属法论 [M].北京:中国政法大学出版社,2000,97.　
　　 [2] 陈苇.中国婚姻家庭法立法研究 [M].北京:群众出版社,2006,120.　
　　 [3] 陈苇主编.外国婚姻家庭法比较研究 [M].北京: 群众出版社,2006,85.　
　　 [4] 陈苇.关于我国婚姻无效制度的思考 [J].法律科学,1996,(4).　
　　 [5] 陈苇主编.外国婚姻家庭法比较研究 [M].北京: 群众出版社,2006,124.　
　　 [6] 陈苇主编.外国婚姻家庭法比较研究 [M].北京: 群众出版社,2006,135.　

来源：北大法律信息网

（责任编辑：万学伟）