中国国际商事仲裁立法的回顾与展望

    改革开放以来，我国与国外的商务贸易交流愈加频繁。仲裁这种解决纠纷的方式，由于具备了民间性、高度自愿性、便捷性等诉讼所不能替代的功能，在国际商事纠纷的处理中得到广泛采用，且显示出愈加强盛的生命力。
    在我国的整个商事仲裁制度中，关于国际商事仲裁的立法主要分布在专门性法律、规范性法律文件、相关司法解释和有关国际性条约中。如《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）、《中华人民共和国合同法》（《以下简称合同法》）、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）、联合国《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法”》）、《纽约公约》以及司法解释等。
    一、我国国际商事仲裁制度的现状
    改革开放以来，尤其是《民诉法》和《仲裁法》颁布后，我国的仲裁制度取得了长足发展，使我国无论是有关仲裁的观念，还是在有关仲裁的立法方面，都发生了深刻的变化，取得了引人注目的成就。
    （一） 统一了仲裁机构，确立了基本制度
    1、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第10条规定，只有在直辖市和省、自治区政府所在地的市，以及有必要设区的市设立一个仲裁机构，所有有关经济仲裁的案件均由该仲裁机构受理。这一规定基本统一了仲裁机构过去由工商、经贸等部门多家仲裁和按行政区划层层仲裁的局面。
    2、《仲裁法》第10条规定，仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会统一组建。这一规定第一次明确了民间机构——商会参与组建仲裁机构，废除了以往仲裁机构完全由行政机构组建，成为行政机构一个部门的旧体制，从形式上结束了行政仲裁的历史。
    3、确定了或裁或审，一裁终局的制度。当事人解决经济纠纷，只能在仲裁和诉讼两种方式中选择其一，要么仲裁，要么诉讼，不能既选仲裁又选诉讼。且仲裁实行一裁终局的原则，裁决后不能向法院起诉。
    《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第9条规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”
   
    ＊作者系西北政法学院国际法专业2005级研究生(学号：052628)
    《纽约公约》第2条第3款规定：“如果当事人就诉讼所涉及的事项已经达成本条意义内的
    协议，缔约国的法院受理诉讼时应该依一方当事人的请求，命令当事人提交仲裁……”《民诉法》第257条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”
    （二） 当事人的意思自治原则的确立
    意思自治原则是合同制度的基本原则，其是指合同当事人有权协议选择解决争议的法律。在我国的国际商事仲裁体制内，也把意思自治作为一项基本原则予以肯定。充分体现在是否选择以仲裁方式解决纠纷、仲裁地点、仲裁机构、仲裁员以及协议管辖等方面：
    第一，当事人采用仲裁方式解决纠纷，以双方自愿达成书面形式的协议为前提。《仲裁法》第4条规定，“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委不予受理。”
    第二，双方当事人共同约定仲裁事项、仲裁地点和仲裁机构。《仲裁法》第2条和第3条规定，当事人可以自行约定除婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及依法应由行政机关处理的行政争议以外的合同纠纷和其他财产纠纷。当事人还可以自行约定仲裁地点和仲裁机构。《仲裁法》第6条规定：“仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。”
    第三，仲裁员由当事人选定和委托指定。《仲裁法》第31条规定。我国《仲裁法》第31 条规定:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。
    第四，由当事人约定仲裁的开庭、公开。《仲裁法》第39条规定：“仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书，答辩书以及其他材料作出裁决。”《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国际秘密的除外。”
    第五，协议管辖。我国《仲裁法》明确规定了协议管辖制度。《仲裁法》第6条规定：“仲裁委员会由当事人协议选定”，“仲裁不实行级别管辖和地域管辖”。
    联合国《国际商事仲裁示范法》第10第19和20条都不同程度的体现了意思自治原则在国际商事仲裁中的适用。意思自治原则在我国的确立，适应了国际上关于国际商事仲裁的立法趋势。意思自治原则在我国的确立，适应了国际上关于国际商事仲裁的立法趋势。充分体现了仲裁制度的优点，有利于商事仲裁制度在我国的更好发展。
    （三） 仲裁条款与仲裁机构的独立性
    一、仲裁条款的独立性
    仲裁条款的独立性事指：主合同无效，仲裁协议和仲裁条款依然独立有效。仲裁条款的有效性不受主合同有效性的影响。《示范法》第16条规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”2005年《中国国际经济经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第4款规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同的其他条款向分离地、独立存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同的其他条款分离地、独立地存在的一个部分：合同的变更、解除、终止、转让、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”《合同法》第57条：“合同无效、撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”
    二、仲裁机构的独立性
    《仲裁法》改革了除以往仲裁机构受制于行政机关,行政管理人员任仲裁员的弊端，在第8条和第13 、14 条中明确规定仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系；仲裁依法进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；仲裁员由仲裁委员会从公道正派的人员中聘任，并应是各行各业的专家、学者和专业技术人员。《仲裁法》第14条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。”
    （四） 法院对仲裁的合理干预
    为保证仲裁的充分有效性，从各国国际商事仲裁实践来看，各国法院再不同程度上对国际商事仲裁施加干预，以保证仲裁的公正以及维护公共秩序。但纵观各国立法，都明显地反映一相同的趋势即：法院对仲裁的的司法干预不断弱化。
    《示范法》第5条规定：“由本法管辖的事情，任何法院均不得干预，除非本法有此规定。”与这一趋势相适应，我国的仲裁立法也建立了法院司法监督与仲裁之间的，以支持为主导的合理干预关系。
    第一， 法院对仲裁机构的支持。
    首先，《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”1958 年《纽约公约》第2条第3 款规定：“如果当事人就诉讼所涉及的事项已经达成本条意义内的协议，缔约国的法院受理诉讼时应该依一方当事人的请求，命令当事人提交仲裁……”我国《仲裁法》第26 条作出了同样的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但是仲裁协议无效的除外……”在一般情况下，法院不希望当事人轻易逃避仲裁义务，在当事人存在有效仲裁协议时，一方当事人向法院提出诉讼时，法院基于另一当事人的请求应当拒绝受理或驳回起诉，而终止诉讼程度，以支持仲裁庭行使管辖权。当然，仲裁协议经法院认定无效、失效或不能实行的，法院有权受理案件。
    其次，法院对仲裁获得证据方面的支持。《示范法》第27条规定：“仲裁庭或当事一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国主管法院协助获取证据。法院可以在其限里内并按照其获取证据的规则的规定执行上述请求。”我国《仲裁法》第46条规定：“当事人申请证据的保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基础人民法院。”
    再次，法院对与仲裁裁决的支持。法院和仲裁庭的“伙伴关系”(partnership) 即主要体现于法院对与仲裁裁决的支持。《仲裁法》第62 条规定：“当事人应履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”
    第二， 法院对仲裁机构的监督。
    首先，法院对仲裁裁决的司法审查。根据1958年《纽约公约》第5 条第1 款第5 项规定，
    “公约”允许缔约国主管机关根据有关法律规定撤销裁决。联合国《国际商事仲裁示范法》也在第34 条详细规定了法院在一定情况下对仲裁裁决的撤销权。我国《仲裁法》不但在第20 条规定了法院对仲裁管辖权的控制，而且在第58 条、70 条规定了人民法院对仲裁裁决行使撤销权的法定事由，从而使仲裁真正置于司法监督之下。
    其次，法院对裁决的执行。对于此问题，国际上一直试图通过缔结国际公约的方式加以解决。其中1958《纽约公约》已有90 个缔约国参加，第5 条中为各缔约国拒绝承认和执行
    外国仲裁裁决提供了一个统一的标尺,该公约也自1987 年4 月22 日起对我国生效。我国《民诉法》第260条和《仲裁法》第63 、71条规定了人民法院组成合议庭审查核实后仲裁裁决不
    予执行的法定事由。《民诉法》第260条和《仲裁法》第58、70条规定了人民法院组成合议庭审查核实后仲裁裁决撤销的法定事由。
    二、对我国国际商事仲裁的立法的展望
    自改革开放以来，我国的国际商事仲裁立法在有了长足的发展，但是结合我国现实和各国立法现状，还存在需要加强和改进的地方。以下，笔者就未来我国商事仲裁的立法方向做一展望。
    （一）仲裁协议的生效
    1、 对未签约的第三人。
    一般而言，仲裁条款只能约束参加条约的原始当事人，因为这反映的是合同法的一个基本原则，即只有自己表达了愿受合同约束意图的当事人，才受合同义务的约束。但在某些特殊情况下，需要成立使仲裁条款对第三人的发生效力，也就是说，仲裁程序可以对第三人提起。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（征求意见稿）》中，其1－4条规定了在订立仲裁协议的当事人变化或死亡时；合同的权利义务依法转让时的情况下，协议对第三人生效。
    2、 对于仲裁约定不明的。
    《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委没有约定或者约定不明的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。”在最高院的若干复函和通知中都表明，在无明确约定仲裁机构；约定的仲裁机构不存在；约定的仲裁地点无仲裁机构时，都有可能导致仲裁协议的无效。
    <1> 当事人就诉讼和仲裁均作出了约定，因此没有理由说当事人排除了仲裁或者排除了诉讼，也没有理由去肯定其中任何一种方式而去否定另一种方式。所以，此条款不应影响仲裁的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（征求意见稿）》第7条规定：“当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以想人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖。”
    <2> 《仲裁法》第16条将“选定的仲裁委员会”作为有效的仲裁协议的必备要件。但是这样做没有充分尊重当事人的意思自治，也有碍于我国将来仲裁事业的发展。实际上，从最高院的解释以及各地仲裁机构的通行做法，在我国的仲裁实践中已经放弃了对《仲裁法》18条关于“仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”的适用，只要当事人有仲裁的意思表示，对约定不明的仲
    裁机构在逻辑上或者事实上能加以确定，那么此项仲裁协议就是有效的。 这种做法时充分
    尊重当事人仲裁意思自治原则的体现，在我国未来的对于仲裁协议有效要件的条款，应进一步修正。
    <3> 仲裁协议的形式的变通
    我国《仲裁法》第16条规定“仲裁协议包括合同中订阅的仲裁条款和其他书面的方式在纠纷发生前和纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”对于其他书面方式做狭义理解即只理解为仲裁协定书， 指当事人签订的把争议提交仲裁、独立于合同之外的专门性文件。但实际上，从国际仲裁的发展趋势看，对“其他书面方式”都是从广义上理解, 它不仅包含双方签署的仲裁协定书， 还包括了双方当事人之间能够表示有提交仲裁意愿的其它文件。《纽约公约》第2条第2款规定“‘书面形式’一词系当事人所签署的或者在互换书信、电报中所含的合同中的仲裁条款或仲裁协议。”《示范法》第7条也有类似规定。我国《合同法》关于书面形式的定义也指出“合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式”，所以， 为了避免仲裁实践中不统一理解，以及与国内有关法律和国际仲裁规定接轨，对于仲裁法中第16 条的“其他书面方式”应进行具体、明确的界定。
    （二）仲裁管辖权异议的决定权
    根据我国《仲裁法》第24 条之规定，当事人在申请仲裁时，如果当事人提交的仲裁协议无效或者不能履行的，是由仲裁委员会决定对案件是否具有管辖权，并不是由仲裁庭决定。特别是当事人对仲裁协议的效力有异议时，也是由仲裁委员会作出是否有效的决定。笔者认为这种规定不妥，因为：首先，仲裁委员会是组织进行仲裁工作，并不是裁决仲裁案件的仲裁人。
    其次，如果一方当事人在仲裁庭组成后就仲裁协议的效力提出异议,此时应由仲裁庭对仲裁协议是否有效作出决定，因为仲裁庭是双方当事人之间纠纷的仲裁人，并由双方当事人共同选定或者共同委托指定，符合当事人的意愿。再次，根据国际上有关仲裁条约的规定，也都是由仲裁庭决定仲裁的管辖权。 例如，联合国《国际商事仲裁示范法》第16 条规定，仲裁庭可以对自己的管辖权作出裁定，包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议。因此，由于我国《仲裁法》未依法赋予仲裁庭认定仲裁管辖权的权力，不仅大大限制了仲裁庭的权限，而且与国际通行作法也不一致。《中华人民共和国仲裁法》(建议修改稿)第45条规定：“仲裁庭可以对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出决定。”
    （三）当事人选择仲裁程序规则及确定仲裁程序准据法的自由。
    在国际仲裁中，各国时间几乎都允许当事人在不背离其不能排除的强行法的情况下，月选择仲裁程序及确定仲裁程序法。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005年5月1日起施行文本）第4条也有类似规定。这中双重当事人意思自治是现代国际商事仲裁的重要特色，也是自由经济的必然结果。为使中国内地成为有竞争力的国际仲裁中心，未来的仲裁法有必要富裕当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。
    （四）临时仲裁
    临时仲裁有很大的灵活性，能为当事人节省一定的费用、时间、使纠纷能迅速解决。临
    时仲裁在当今各国都设有常设机构的情况下，不仅没有取消，反而发展迅速，在国际商事仲裁中处于重要地位。在我国已经加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》中和我国与一些国家签订的双边司法协助协定中所指的仲裁裁决并非排除了临时仲裁裁决，而是既包括机构
    仲裁裁决又包括临时仲裁裁决。 但是《仲裁法》没有认可和规定临时仲裁。在我国与
    外国企业和经济组织在有关石油勘探方面的合同中常有这种临时性仲裁条款。 所以说，临时仲裁在我国的仲裁法中得到认可，是必然的趋势。
    （五）构建仲裁第三人制度
    对于仲裁活动中，除了仲裁协议的签订者，也就是申请人和被申请人之外，能否有第三人,我国仲裁法没有明确的规定，其他的法律、法规及司法解释也没有规定。这个概念原本使存在于诉讼当中的。但是诉讼或者仲裁，只是解决纠纷的方式不同而已，纠纷本身并没有不同。在诉讼中，第三人制度的存在基础，是因为社会关系的联系性和复杂性，进入审判程序的纠纷，往往与原、被告以外的第三人，有着法律上的利害关系,为了实现实体上处理的公正及避免法院裁判结果的矛盾,便让第三人参加到已经开始的审判中来。对于这些牵涉到多方的纠纷而言，其多方性并不因为其中的部分当事人签订了仲裁协议、提起了仲裁而改变。且在实践中此类问题也越来越多，我们必须参照国外立法在我国仲裁法中对仲裁第三人问题加以规定。
    总之，在我们越来越多的参与到国际事务中的大环境下，我们必须及时调整，积极学习借鉴国外的优秀经验，结合内国实际，对立法作出适时调整，使国际商事仲裁在我国发挥更

来源：北大法律信息网

（责任编辑：万学伟）