中国刑法学的想象力与前景

    在法学界普遍缺乏自省习惯，法学类成果从表面上看蔚为大观但创新明显不足的今天，邓正来教授关于“中国法学向何处去”的追问，恰逢其时地开出了一剂治病良药。邓教授以法理学为思考素材所提出的中国法学研究缺乏未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”等问题， ^[1]在刑法学领域同样存在。
   
    要细致梳理中国刑法学发展中的各种问题，需要相当多的精力，更需要我们的学者有自我批评的勇气。限于篇幅，在本文中，我不会过于详细地分析当下中国的刑法学研究现状。我想重点讨论的问题是：要整体地、大幅度地推动中国刑法学研究，我们只是心无旁骛地学习别人，只要求刑法学者有基本的学术功底，显然是不够的。学者如果缺乏自省能力，缺乏想象力，如果不构筑中国的研究范式，刑法学研究的前景堪忧，整个学科发展就谈不上有太好的前途。刑法学的发展和学者的主体性反思能力和学术想象力直接相关。
   
    一、中国刑法学的研究现状
   
    20多年来中国刑法学者工作热情空前高涨，学术产出“收成”很好，这是任何人都不能否认的事实。但整体上欣欣向荣的研究状况之下，存在一些隐忧。
   
    迄今为止的刑法学研究状况，从总体上看，可以分为四类：
   
    1．保持现状型研究
   
    这是目前占多数的学者所从事的工作。保持现状意味着：（1）研究者从总体上认同苏联刑法学理论的合理性，认为对于犯罪是否成立的形式判断重于实质判断，有时将形式和实质的问题搅和在一起，对于犯罪论体系，基本坚持目前通行的四大构成要件说。（2）回避对某些关键性问题（例如刑法基本立场、共犯论、未遂论）的深入研究。即使有少数研究，也大多用所谓的折中说进行搪塞，例如不少学者总是喜欢这样的提法：中国刑法要坚持主客观相统一；刑法学要吸收主观主义和客观主义立场的合理性，不能有所偏废；共犯独立性和共犯从属性必须统一；未遂犯反映了主观的危险也反映了客观的危险，等等。殊不知，不疼不痒的折中说不解决任何问题，更何况有的问题根本不可能进行折中，在犯罪论部分，根据折中说在很多时候都完全无法处理案件。（3）习惯于从应然的角度站在立法论的立场进行刑法学研究，主要兴趣在于批评现行立法并提出自己的立法建议，基本不追求或者没有能力建构精巧的刑法解释学。（4）在现有基本理论框架的束缚之下，难以进行必要的创新。
   
    2．精巧解释型研究
   
    从事这种研究的学者在很多方面接受或者默认了目前流行的刑法学理论在犯罪构成要件理论，但在细节上对于该理论提出一些修补的意见，并结合德日刑法学理论，改造现有中国刑法学理论的不足，在解释方法上追求精巧化，以期弥补目前中国刑法学的不足。目前从事这类研究的学者为数不多，但有逐步增多的趋势。从总体上看，这类研究的基本特征是：（1）对刑法立场进行定位，并强调刑法客观主义的合理性，坚持法益侵害说。同时，为了将这些理论与目前的中国刑法学对接，认为我们刑法学中的“社会危害性”概念和法益侵害概念是一个意思。（2）坚持目前的四个构成要件学说，但对其进行必要的修正，例如不再将犯罪客体作为构成要件的内容；对于期待可能性、违法性认识等在中国犯罪构成要件体系中原本难以包容的问题，放在犯罪主观方面加以讨论。（3）在解释方法上，尽量平衡各种关系，对常见的侵犯财产罪、侵犯人身罪的解释，比较和借鉴德日刑法学的立场，使得解释结论更为合理。
   
    3．推倒重来型研究
   
    现有的四大构成要件理论属于平面综合型犯罪论体系，根据这种理论，对于行为是否构成犯罪的认定会带来很多不合理的结论，使得司法人员陷入不需要进行推理的简单思维中。于是，部分学者对于我国刑法学中最为基础的问题即犯罪构成要件问题提出了新的看法，从整体上否定目前的犯罪构成四要件说。由于犯罪构成问题在刑法学中的核心地位，对犯罪构成问题进行颠覆性讨论，必然导致整个刑法学的面貌改变。推倒重来型研究在21世纪初开始出现。这类研究的基本特色是彻底告别苏联传统，全面引进德日刑法学理论，尤其是大陆法系的递进式犯罪成立理论。对此，陈兴良教授指出，对犯罪构成体系可以进行多种尝试性的建构，而不能将某一种模式视为金科玉律。我国犯罪构成体系自有其简便易懂的优点，但是，它自身也存在着内在逻辑上的某些缺陷，受到刑法理论界越来越多的批评和质疑。我国刑法典关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别。而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别，由此可见，犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。在现行刑法的框架下，直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系，不存在法律制度上的障碍。在20世纪30、40年代国民党统治时期的中国，刑法学关于犯罪成立的理论，大多以大陆法系的递进式结构为模型建立，刑法学教授和初学刑法学的人对于接受这样的理论，都并不存在思维上的障碍。由于中国法律总体上可以被归到大陆法系的范畴，或者说我们与大陆法系的理念和制度具有某种亲缘性，以大陆法系的犯罪论体系为基础，建构中国刑法学中的犯罪成立理论，并非没有可能。当然，将大陆法系的犯罪论体系引入中国，不是简单地照搬德、日刑法理论，还有一个融合、考虑中国实际的问题。 ^[2]（P.2）
   
    4．哲学探索型研究
   
    对刑法学进行哲学探索型研究，是多少有些中国特色的现象。在国外，有哲学大家研究刑法问题的情况，例如康德、黑格尔、边沁对刑法问题的精彩剖析；也有法哲学、法理学研究者同时研究刑法问题的先例，例如拉德布鲁赫、考夫曼就是如此。但是，国外刑法学者借用哲学理论研究刑法问题，尤其是犯罪论问题的例子，并不多见。 ^[3]中国有少数学者在80年代末开始从哲学的角度对刑法问题进行探索，对理性主义、实证主义与刑法思想的关系，刑法人性基础以及刑法的价值构造等问题进行深入讨论。
   
    刑法哲学研究曾经饱受批评，一般认为其结论比较空泛，对司法实务缺乏实际的指导价值。我以为：哲学思考对于中国刑法学，仍然是十分必要的。一方面，中国刑法学规范发展的历史太短，刑法学者自身的创新能力有限，必须借助于其他学科包括哲学学科的资源提升自己的思考能力和研究深度；另一方面，刑法思想史研究已经表明：在一个法学学科的学术传统中，如果有比较好的实证思考习惯，要拒绝法哲学思考或许相对容易一些。李斯特刑法理论的出发点是自然实证主义的方法和科学概念，他是第一位把实证方法引入刑法领域的法学家。“实证的‘一般法律学说’之外，他拒绝任何形式的法哲学”。 ^[4](P.256)现在看来，即使有实证主义的支撑，李斯特的尝试也基本上是失败的。那么，在缺乏实证分析传统的中国刑法学界，坚持对刑法问题进行哲学思考，就显然是有意义的。
   
    在上述四种研究中，“保持现状型”研究误用和滥用折中说，理论研究在关键时刻得出不负责任的结论，这是最难以让人满意的。所以，未来中国刑法学研究的重要使命之一就是“必须坚定不移地反对折中说”！此外，“保持现状型研究”大大抑制了学者的想象力和创造力，其不合理性是显而易见的。“精巧解释型研究”明显彰显了刑法学者追求创新的努力，但是，在维持现有构成要件理论的前提下，能否进行必要的创新，在多大程度上可以创新，能否彻底坚持刑法客观主义，有效保护法益，并不是没有疑问。“推倒重来型研究”面临如何使德日刑法学理论和中国实际相融合的困境。“哲学探索型研究”有时难以回答刑法研究和哲学思考如何有效对接，如何避免哲学和刑法学“两张皮”的问题。
   
    所以，当下的中国刑法学，的确面临“进退两难”的窘境。退，就是守住苏联传统，但苏联刑法学所走过的几十年业已证明：从苏联刑法中根本无法提炼、发展出精深的、影响世界刑法发展的范畴，更不用说建构足以回应社会需求的刑法学理论体系。苏联刑法学本身改造于德、日刑法理论，由于改造过程无章法可循，颇有些慌不择路的意味，对很多问题并没有仔细权衡。所以，在今天，以苏联刑法学为蓝本搭建起来的俄罗斯刑法学自然也前景黯淡，路越走越窄。进，就是提出自己的一整套独特的刑法学理论，克服研究范式的危机，就是要超越德日刑法学传统。在这里，蕴含着两个极其关键的问题：一是要把德日刑法学中合理的成分梳理清楚。德国刑法学在几个世纪里都受意大利刑法学的影响，直到19世纪中期以后才逐渐探索出一条适合自己国家法治状况的系统理论，20世纪之后成为全世界影响力最为广泛的刑法学理论，100多个国家的犯罪论体系直接以德国刑法学为模本进行建构。今天，说德国是世界刑法学的中心毫不过分；讲德国的刑法观点，实质上就是讨论刑法学上的通常看法。所以，告别德国刑法学，如何可能？又在多大程度上可能？德日理论中哪些的确是合理的，具有跨文化意义的？这些都是我们在未来相当长时期内必须直面的问题。另一方面，在建立刑法学的中国研究范式时，我们不可避免地要学德、日（即使我们在内心上多少有些不情愿），同时也需要考虑中国的实际情况，并在个别地方超越德、日刑法学。
   
    二、制约中国刑法学再发展的因素
   
    中国刑法学在未来要有比较好的前途，面临着很多现实的困难。如果不克服这些困难，我们就无法期许刑法学研究水平的整体提高。
   
    1．缺乏学科自信，基本理论框架未定型
   
    中国刑法学规范发展的时间太短，其显得幼稚就毫不足奇。其实，任何一个学科都必须至少规范地发展100年以上，才能说自己有了一个比较好的基础，有了进一步发展的本钱。
   
    以犯罪成立理论为例，“在贝林、李斯特的理论提出来之前，文献上追溯到最早的体系雏形，出现在1840年，德国刑法学Luden已经根据行为、违法性和罪责讨论犯罪的归责，换句话说，古典犯罪体系的酝酿期至少长达半个世纪，如果把Luden以前，个别用行为、不法或者归责（Zurechnung）说明犯罪概念的学说算尽量，则超过一个世纪”。 ^[5](P.4)德国刑法学在20世纪初提出第一个系统的犯罪成立理论，经过将近100年时间，学者们又先后提出新古典犯罪成立理论、目的论综合体系、目的理性体系、实质的犯罪论体系等理论，这充分说明，某一领域的学术研究要取得长足发展，没有足够的时间积累，是完全不可能的。
   
    中国刑法学过去学苏俄，今天学德、日，过段时间又学英美，没有自己的范畴和命题，更谈不上独立的研究范式，朝三暮四，缺乏学科起码的自信，基本理论框架没有定型化，在这种背景下，刑法学就不会有什么前途。
   
    中国刑法学的规范化研究，从20世纪80年代初算起，到现在为止，只有1/4世纪的时间，远远谈不上成熟，如果以人的成长期做类比，属于婴、幼儿阶段。最近20年来，刑法学上似乎总是有一些热点问题轮番登场，大致包括犯罪构成、改革开放与刑法打击的关系、刑法修改、法人犯罪、死刑等。但是，学术上的热点升温快，退热更快。在某一热点尚未完全冷却之时，马上就被新的热点所取代。这种刑法学热点的研究可能会给学术的表面繁荣增添一些佐证，但并没有为刑法学发展带来真正的营养。未来刑法学的发展不需要这种所谓的热点研究，而需要学者们花大气力对一些基础性问题进行系统的、反复的论争，寻找对话的平台，而不是自创话语系统，自说自话。
   
    2．缺乏实务和理论之间的相互理解
   
    一个学科，必须和实务沟通，而不是相互抵触，相互防范。理论认为实务部门不理解自己，实务上认为理论是空想，这样的互不信任对于法学发展肯定不利。在当前的刑法学研究中，的确存在理论和实务脱节的现象，理论界有必要对此进行反思。所以，沟通的渠道和沟通的理论都需要进一步建立。
   
    3．缺乏自省能力和包容心态
   
    一个学科，必须有足够的自省能力和包容心态。对中国刑法学现状的反思，应当成为我们这个时代刑法学研究的基本特征。刑法学中没有惟一正确的理论，更不能扛着苏联刑法学的虎皮作大旗，“挟天子以令诸侯”的时代在刑法学研究领域不应当再存在。刑法学的自省，一方面是对苏联刑法学消极影响的清除，对它所体现出来的刑法问题“意识形态化”倾向的清算。另一方面是对过去20年来所进行的不符合学术规范的所谓刑法学研究加以反思。自省能力和包容心态是一个事物的两面，在自省的同时，要对明显不同的刑法学观点的合理性分别进行考察，能够容纳不同意见的存在。
   
    4．缺乏问题意识和难题意识
   
    一个学科的健康发展，依靠学者们在问题意识的指引下，找准和围绕核心问题进行讨论，而非回避难题。在“难题意识”的指导下，进行必要的创新，以提出新的范畴和新的命题，刑法学科的发展才会有希望。刑法学者的问题意识，对于学科发展至关重要。但是，目前的刑法学研究者明显缺乏问题意识，许多学者并没有能力去讨论与当下的生活世界相关的刑法问题；至于“难题意识”就更是无从谈起。问题意识、难题意识的缺乏，导致中国刑法学永远无法找到理想的法律发展图景。
   
    上述四个方面的缺乏，归结起来就是刑法学研究中“想象力”的缺乏。一个学科的研究者如果具有充分的想象力，就绝对不会缺乏足够的学科自信，就一定会具有自省能力和包容心态，学者自然就具有难题意识，理论与实务的沟通就不会变得特别困难。想象力的缺乏，使得我们对德日刑法学中所反复讨论的很多问题毫无感觉，有的学者自然会提出这样的借口：中国的德、日社会状况不同，所以，有的问题在德日需要讨论，在中国不是问题，所以没有必要讨论那些问题。这当然是一个很好的搪塞理由。但是否存在更深层次的问题：我们的学者因为缺乏想象力，从而缺乏创新能力，刑法学难以像德国那样严密地展开，所以我们总是习惯于回避很多关键问题，从而无法建立新的研究范式。
   
    三、中国刑法学的前景
   
    （一）确立中国刑法学的研究范式
   
    任何一个学科的发展，都必须建立在提出并论证某些基石性范畴和关键性命题之上，它们是一个学科可能的“理想图景”的反映，相关的研究范式才能由此确立。学者们真正的贡献也恰恰体现在有无能力提出这些范畴、命题并进行范式转换上。在政治哲学和社会学领域，学科的良性发展是有目共睹的，这与相关学者的创造性贡献有关。洛克的“主权原则”、韦伯的“形式理性与实质理性”以及“合法性”观念、涂尔干的“集体表象”、“有机团结”、卢梭的“公意”、曼海姆的“意识形态”、福柯的“知识决定权力”、马克思的“经济基础决定上层建筑”等，都是相关学科中的支配性符合，成为政治哲学和社会学得以立足的基础，也成为推动学科发展的基本素材，研究范式的不断转换也就在情理之中。
   
    中国刑法学的研究范式总是和一些支配性符号（范畴和命题）联系在一起。在刑法学领域，过去的学者在提出基石范畴和关键性命题方面所做创造性的贡献也是难以抹煞的。费尔巴哈的“心理强制说”、龙勃罗梭的“天生犯罪人论”、菲利的“犯罪饱和论”、雅科布斯的“规范有效性”等，都是今天的刑法学发展必须依靠的重要资源。这些学者并不仅仅是提出了口号，他们还对与这些范畴和命题有关的刑法学理论进行了详尽论证，实现了研究范式的创新。今天的中国刑法学者的贡献又在哪里？这是很长时期内我们都必须反思的问题。
   
    邓正来教授正确地指出：中国法学之所以无力引领中国法制发展，实在是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种范式不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方理想法律图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。 ^[1]因此，刑法学的中国范式和中国独特的社会秩序（理想图景）直接相关，而和是否可以直接借用德日刑法学改造中国刑法学关系相对较为间接。中国刑法学当下面对的社会秩序场景主要不是法益受到侵害得不到保护的问题，而是人们的规范意识缺乏，共同体对规范的认同感较低，规范有效性、同一性完全被漠视。在这种前提下，要讨论法益侵害，在我看来，实在是操之过急。所以，围绕规范同一性、有效性的维持这一命题建构中国刑法学的基本范式，并非没有可能。
   
    目前通行的理论认为，刑罚目的乃至刑法的机能是预防行为人乃至一般人将来的犯罪行动（预防方法、特別预防），这是一种消极的预防理论，将刑罚的预防功能视为对于可能发生的犯罪行为的预防。与之相对的是积极的一般预防，即预防不是预防现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪，而是稳定社会的规范，维持社会规范的同一性。刑罚的预防功能成为对于破坏规范稳定性、同一性的预防，即“规范防卫的预防”。这样，刑罚的正当化根据不是报应，刑罚的目的在于维持社会的规范同一性，以确保公众对于规范的信赖，促进刑法的公众认同。
   
    刑罚理论从消极预防转变为积极预防，必然带来犯罪论的变化，即从目前的重视法益保护转向对规范有效性的维护。传统上将法益保护作为不言自明、无需论证的前提看待，把法益作为判定刑事立法妥当与否、解释结论是否合理的标准。但是，这种观念在今天正遭受质疑。事实上，法益概念含糊不清、没有限定，其性质难以确定，何种法益重要也难于取舍。法益保护原则有时会带来多余的刑事立法，也不可能使刑事立法正当化。刑法的正当化是由当时社会中占支配地位的原则以及确保当时社会同一性的规范所决定的。所以，在刑法学中占据核心地位的，不是法益侵害和法益保护，而是规范违反和对规范有效性、同一性的维持。 ^[6](P.282)以此为出发点，进行刑法学研究的范式转换，可能会得出有意义的结论。
   
    （二）规范地、成体系地展开研究
   
    刑法学者必须具备足够的想象力来建构中国刑法学的基本理论框架，这是未来刑法学发展的首要任务。在此基础上，刑法学的想象力具体表现为可以从不同侧面甚至站在正、反两面的立场，通过转换视角的方法思考同一个刑法问题的能力。例如，对于（不可罚的）不能犯，如果都当作未遂犯处理，究竟会带来好处，又会产生哪些消极问题？不区分不能犯与未遂犯，甚至取消不能犯的概念，在宏观上和哪一种国家观、法律观相符合？和刑法客观主义之间是否会产生抵触？类似做法会对司法观念和司法惯性产生哪些影响？进而会对社会治理产生何种影响？而对不能犯和未遂犯区别的研究，仅仅停留在抽象思辨层面还不行，还必须结合实际发生的各种疑难案件进行分析，而不是有意无意地回避许多司法难题。
   
    在这里需要特别强调的是：中国刑法学比较习惯于“单向度”的思维，认为对于很多刑法问题就只有一种处理方案，而且存在唯一正确的解决方法。这种思维定势显然会抑制刑法学研究的活力和想象力。实际上，思考对某一行为在刑法上如何定性问题的反面，人们往往会获得对事物的最好洞察。就像研究社会问题的人，在讨论乞丐现象时，必须研究富人，必须研究大肆挥霍者。在分析某种行为是否成立犯罪，以及和其他犯罪的界限时，需要考虑赞成论者的见解，还要考虑到反对者可能怎么说；要思考刑法处理方法的优点，也要看到刑法介入的危害以及其他法律处理方法的态度；要考虑刑法的独立性，也要考虑刑法与其他社会治理方法的衔接。
   
    规范地、成体系地研究刑法学，必须在犯罪论、刑罚论、罪刑各论等多个层面同时展开。每一个学者都必须在刑法基本立场确立的情况下，按照前后一贯的解释立场处理刑法问题，而不是想当然地、就事论事地对个别问题进行解释。目前，为数不少的刑法学者连自己的观点也前后矛盾，分析A案件时用主观主义立场，分析B案件时用客观主义立场，对于其中的抵牾之处不加深究，这样的研究方法对于推进刑法学的深入发展没有好处。
   
    （三）找准研究突破口
   
    在我看来，即或是不同的刑法学者，只要他是严肃的、充满想象力的人，他都可以比较容易地寻找到自己感兴趣的研究突破口。这种突破口可能是他人完全没有研究的问题，或者前人已有研究，但完全可以提出新的解释话语系统的问题。按照我自己的研究兴趣，我认为刑法学中的突破口宏观上看包括两方面。（1）传统刑法学问题。犯罪论、刑罚论中有很多根本性问题，我们言之甚少。例如，犯罪的本质是法益侵害，还是对规范同一性的破坏？刑法的本质是保护法益还是确保规范不受侵犯？刑罚的目的是保卫社会还是预防犯罪，如果是预防犯罪，是积极的一般预防重要还是消极的一般预防重要？对这些问题反复进行研讨和争论，对于寻找中国刑法学的突破口至关重要。对于一些传统的刑法学范畴，还必须进行深层次的研究，例如对于构成要件的观念，实行行为，客观归责与因果关系，构成要件与共犯的关系等，必须将其置身于现代法治背景下观察。另外，对于传统刑法学的研究，我们有时需要有根本性的思路调整，这对于我们找到研究突破口也很重要。例如，对很多刑法学问题的思考，需要做与生活常识相反的规范判断，对未遂和中止关系的判断、共犯的成立范围以及共犯的未完成形态等问题的分析，仅仅从生活常识出发，有时会得出错误的结论。刑法理论要从生活中提炼，但是高于生活，刑法与常理、伦理之间有关联，但是也应当保持距离；我主张必须重视“规范共同体内部的公众“对于刑法规范的认同，但绝对不是说在任何时候都要无条件地迁就部分民众的朴素认识。（2）刑法的思想史体系研究。波斯纳曾经说过：“法律是所有专业中最有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的、最‘依赖于往昔’的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释”。 ^[7](P.149)法律要尊崇传统，法学研究必须尊重前人的思想。而对刑法理论从思想史体系的角度独辟蹊径地加以研究，是一直被我们忽略的工作。现在的刑法学者必须要清楚我们过去的同行已经做了哪些工作，对于哪些公认的学术贡献，我们没有能力也没有必要加以否定，更没有必要浪费精力，去从事低水平重复的研究。所以，对于中国刑法学来说，进一步细致地从知识社会学的角度整理“学术档案”，对刑法思想史体系进行研究是必要的。这种研究，许多刑法学者可能都不屑一顾，认为这只不过是以前就进行过的“刑法史”研究。刑法史研究以前的确取得了一些成果，但是它只是迄今为止也还比较表面化的法制史研究中刑法方向的删节版，很不令人满意。中国刑法学研究必须“浸泡在文献中”，但又不会被文献所束缚，这样我们才能找准一面镜子，照一照中国刑法学目前的面貌，范式转换才有可能，未来的刑法学研究也才能谈得上有前途。
   
    （四）提升中国学者的主体性反思意识和学术想象力
   
    要提升中国刑法学的整体水平，研究者尤其是一流的学者就不能仅仅将自己置于工匠的地位，而必须站在主体性地位充满想象力地进行创造性思考，而不是在德日刑法学强势话语的推动下，被社会秩序的变化牵着鼻子走。就这是本文最为关键的问题。
   
    在我看来，刑法学上的主体性思考与以下三个问题有关：（1）主体性思考必须以摸清中国社会转型和法秩序建构的真问题为前提。中国当下社会中犯罪的总趋势是什么？目前的中国社会和建国之初究竟存在何种差别，这种差别在多大程度会带来刑法观念的变化？对付这些犯罪用苏联刑法学者所开出的药方，在当下社会究竟有什么问题？我们如何才能清除苏联刑法学的消极影响？刑法学如果不确立基本立场、不固定基本理论构架究竟会带来哪些问题？对于类似问题的回答，我们不能期待外国学者来完成，而只有靠我们自己。这正是我们的刑法学者可以充分地发挥作用的场所。（2）主体性思考的自觉性、经常性决定了学者的想象力。我们呼唤更多充满想象力的刑法学者出现，但如果学者缺乏研究问题的主体性意识，学术想象力就是一句空话。主体性思考不是要拒绝吸收德日刑法学的最新理论，而是说我们不要沦为它们的刑法理论的传声筒，不要成为“二道贩子”，不要成为德日刑法学的中国“总代理”，而是要寻找这些理论和中国当下的社会秩序、法秩序的契合点，这样的比较研究才真正具有价值，而不是目前的“牛和马比”之类的纯粹形式化的比较。（3）强调刑法学者的主体性思考，就必须有宽容心态，期待、容忍哪些可能偏激甚至是看起来不那么正确的理论。在转型社会期，新的社会问题、新类型犯罪层出不穷，刑法理论必须回应社会的需要，因此，某一种刑法理论，只要其能够讲得通，也是提供了一种思考的途径，也是一种研究范式转换上的探索，值得肯定。所以，大胆假设，小心求证在今天仍然不过时。（4）主体性思考意味着学者必须告别纯粹刑法解释“工匠”的角色定位。要求刑法学者进行主体性思考，就意味着在实际的研究工作中，必须保证抽象思考、宏观思考和具体解释相结合，使得刑法学者不至于成为单纯的技术专家。具有主体性思考能力和学术想象力的刑法学者，肯定是一流学者。我的基本看法是：对于具有主体性研究自觉性和足够学术想象力的一流学者、刑法学大家，可遇而不可求，他们只能“养成”，而绝对不是培养、训练出来的，不是现代学术制度“规训”的产物。应当说，刑法解释学的专门训练、大量的常规研究对于主体性研究意识的形成都是必不可少的。但除此之外，研究者本人的社会责任感、忧患意识、足够的非法学知识（例如政治哲学、社会学、人类学）储备、开阔的学术视野、浓厚的学术兴趣、敏捷的思维、异乎寻常的判断力甚至敏锐的直觉，都是成为具备主体性反思能力的一流刑法学者所必不可少的条件。对于一般水准的刑法学者，则可以通过培养“促成”，即通过现在的硕士、博士课程反复向学生讲授刑法解释方法，经过3～5年的时间，他们中的一些人就可以被造就为刑法解释学方面的合格的“技术专家”。但如果完全依靠这些“工匠”，中国刑法学研究水准要得到真正的、整体性的提高，或许有些困难。所以，希望仍然只能寄托在具有主体性反思能力和研究意识的少说学者身上，只有充满想象力的一流学者多了，他们对于范式转换尽心凿力，中国刑法学的发展才会有前途。
   

来源：北大法律信息网

（责任编辑：万学伟）