语境论：法学家的谎言——思维的博弈(一)
宋庆萌
【关键词】语境；思维；价值；否定
语境论，作为现代法学的一种研究方法，似乎越来越引起学者的重视。先前
(一)
语境论，是苏力先生首先提出的，泛意盖指“坚持以法律制度和规则为中心关注，力求语境的理解任何一种相对长期存在的法律制度规则的历史正当性的合理性”。一言以蔽之，语境论的精髓在于善意与解构，是将长期存在的法律制度和规则放入特定历史阶段与生产力之中从而加强它本身存在的肯定性。
而上述的“语境论”流行现象似乎向世人说明了在中国这个拥有特定环境和条件的阶段，中国的法学家应当采取一种更为保守的姿态，站在更为“历史”的观察角度和保持更为“理性”的精神，从而等待更为“语境”的法律现象的产生。这一切我认为都是违背苏力先生的初衷的，他提出的语境被很多人曲解运用，却对法律的研究造成了误导和亵渎。这使我们以更加理性的审视“语境论”。
肯定性的视角是语境论的出发点，其构建的基础是“具体特定社会的生物禀性，以及生产力发展水平的限制”，结论则往往得到“法律制度和规则都是为在相对稳定的制约条件下对于常规的社会问题的一种比较经济化的回应”。
细细读来，有“物竞天择，适者生存”的味道——法律制度就像渴望生命的羊羔，只有最为经济的和合理的，才有资格在社会上生存下去。可是事实真的是这样吗？
这其实在一定程度抹杀了法学家的创造性和利益立场，法学家作为制度的规划者，很大程度上决定了法律制度的走向。同时法学家往往会受政治影响从而使一部法律的制定打上阶级烙印，作出这种选择并非是更为经济的“物竞天择”，而是一种统治的制约和无奈。换个角度来说，难道我们现代中国长期存在的制度都是最为经济和合理的吗？我们“法律制度和规则都是为在相对稳定的制约条件下对于常规社会问题的一种比较经济化的回应”？
考察语境论的哲学基础，苏力先生否定了其“价值论”与“文化论”的类同，并指出其与辩证唯物主义的历史观存在差异。但是，不可否认是，语境论或多或少的采用了这种历史观的因素，它们在本质上具有趋同性。这种趋同性不仅体现在论证角度，论证方式，论证基础上，更为主要的是语境论在继承了历史的客观性的同时，也继承了历史的包容性。它只是在另一个法律的角度向我们阐述了生产力和生产关系的辩证矛盾，并更多的表现了一种以历史姿态审时度事的“事后诸葛亮”。它使法学家承担了历史学家的部分责任，却忽视了法学家手中的笔是具有前瞻性与革命性的。而且它提供的思维模式与法学一贯的利益分配原则和法条主义要求的否定性思维向左，对现代法学的境地和研究引来了十分消极的作用。如果以苏力先生的语境来分析，此时的“语境论”在中国现代法学的状况来说是极不“语境”的。
(二)
这时，我想很有必要谈一下法律的利益分配原则和法条主义要求的否定性思维，从而使人们认识到“语境论”的巨大缺陷，这并不是否定语境论从另外一个角度观察和分析问题。你尽可以将其看作是作者对“语境论”造成的现代法学研究影响的极大忧虑，以其理性或是激进的文字警醒之.
法律向来被视为天平，这其中自有它的道理的。而法学家作为这一器械的规划者和设计者首先要考虑的是利益之分配与责任之承担。这要求法学家在设计权利义务模式时的第一思维是如何合理而有效的作出现实价值估评。而这种价值估评的科学性要求引入一个参考系。比如，社会体制下既得利益者的生产力状况，社会政治利益的约束，社会道德体系，社会负担的分配，社会中心关注是效率还是公平，行为模式的社会效应等等。参考系在不同的历史阶段有着不同的要求，并呈现一定的层次性，而且对法律制度的分析具有最为核心的作用。
以商鞅变法为例。在战国七雄年代，秦国以商鞅变法为筹机迅速的走上强国之路。倘若以上述思维考察：当时社会体制下变法的既得利益者地主阶级掌握着秦国最为主要的生产力；这是社会的中心任务是争霸与生存；而农民作为社会的负担者还没有能力造成经济和政治上的崩溃。这种从军事，农耕，劳役，赋税各个方面变法将极大地集中分散力量，加强中央之集权。但是秦国一统六国之后，秦朝的任务开始转变，发展与民生成为中心任务。而商鞅变法在军事上劳役上赋税上的规制是社会最也无法承担其运行的成本，这时社会负担者就会站起来，依靠和平或是暴力的手段实现自己的利益。
倘若这个例子过于久远，或是很多东西无法考证。那么法学家应当关注苏联的命运。苏联的崛起与解体同样说明一种制度存在的条件性和适时性，若是看不到这一点，则往往会去谈论什么“语境”，谈论一种正当性与合理性，从而却忽视了潜在的危机和否定性元素。再谈，如果苏联先前的战时经济政策没有改变，那么列宁将会是社会主义在苏俄的终结者，而不是戈尔巴乔夫。社会利益阶层的生产力估评错误，从而致使利益的既得者选择上出现误差与社会负担分配不均一样会对社会造成难以估计的损失，这就是参考系的层次与要求。至于后来集权式的政治经济模式与商鞅变法在秦朝的缺陷一样，它们都会使社会不堪重负。所以嘲笑秦二世和戈尔巴乔夫是不公平的，法学家必须在其中分担责任。
至于现代中国的观测，同样适于这个道理：倘若没有改革开放，没有政策的利益宽容，苏联的历史肯定会在中国上演。即使在现在，中国并不是没有大的社会问题。有的人可能会借口说“肉食者鄙，未能远谋”，法学家的无奈是无言的。但是如果就此而推脱责任，是违背学术道德的。
至于法条主义的否定性思维，不仅仅只运用法条的制定，解释等微观方面，对于整个法学的研究依然具有举足轻重的地位。法律是否定主体行为的规范，即使在义务性规范中，依然透示法律否定的指向。例如，法律规定公民具有服兵役的义务，从中透示出来的是倘若没有服从兵役的行为，会造成社会的危害性和产生国家不稳定因素。我们往往这样说来表述这一切：我告诉你莫要行此事，是告诉你面对选择时，应该怎样去做。
这种思维同样的运用在法学历史性研究之中，排斥语境的，更加全面的告诉我们一个社会对法律制度和常适规则的选择。否定性的思维在考虑法律制度和规则往往会考虑特定因素，例如：
（一）直接的社会危害性：行为本身直接引起的社会危害，影响其稳定和发展，对相对方造成权力上的损害，或者获得不法利益等等。
（二）道德风险：违背现行社会道德体系，可能造成现行价值观念的破坏。
（三）关联性危险：本身不存在危险，但会引起关联事件造成危害的可能性;或者本身不存在危险，但未危险提供了便利的可能性。
（四）潜在危险：本身可能不立即产生危险，但将来可能造成危险的可能性；或者本身不存在危险，但随着数量，地域，条件等客观因素的变化是将来可能造成危险的可能性。
这就排斥了法学家的历史性考虑，例如在秦朝的法学学家是否会就当时法律进行历史性的考察呢？就像我们在制定和变革法律时不会去考虑几百年以后得时代状况一样，任何的法律都是时代性的，都是针对现行的问题制定的——但并不一定是最为合理和经济的.而语境论恰恰是利用了一种历史化的视角来对待法律制度和规则，这往往会导致这样的结果——历史制度的盲目肯定。
（三）
苏力先生从中国传统的婚姻制度着手论证语境论的正确性，企图说明“它们都是与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。”苏力先生首先从传统社会中人的预期寿命来进入这个问题。认为“在小农经济条件下，社会的生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低”。在这样的社会条件下， 为了避免种族延续中种种的问题， “早婚几乎是一种必然，一种最佳选择 ” 。而“一旦承认早婚早育的合理性，媒妁之言与包办婚姻就几乎不可避免”在此之后的论述紧紧的围绕着古代客观条件——交通，信息，异性相吸等等——进行语境论的佐证。
而对于古代“七出三不去”的解释——七种情况丈夫可以单方面的将妻子赶走：这七种情况是：无子、不抚养丈夫父母、淫乱、乱说话、偷窃、嫉妒和恶疾。但是如果细致考察一下，就会发现，这七种情况都在一定程度上与小农经济生产方式以及以此为基础的社会组织结构相联系的。无子，其实，这一规则的主要关注并不在于某个个体能否生育，它的主要关注是一个有无后代，有没有养老保险的问题。在一家一户的小农经济时代，如果谁没有后代，他或她老了，就很难生存下去，就有可能成为社会的负担，因此，有儿子对于一个人对于这个社会都很重要。不赡养公婆，这也不仅是一个不孝顺或破坏了家庭的和睦，而在于这种行为是对农耕社会的老人保险制度的破坏，有可能增加了社会的负担，其后果和无子是一样的。淫乱，这也会造成社会关系的紊乱，造成家庭的不和，甚至可能导致血缘的混乱；这个问题在一个乡土社会中所带来的影响会非常大。乱说话，同样，不只是会惹事生非，重要的是会造成家庭、家族或社区的冲突。盗窃也是会造成秩序的混乱。这里面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡，更重要的是在古代医学不发达的情况下，这有可能会长期耗费家庭的大量财产，造成其他家庭成员难以生存，甚至疾病会传染，造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下，休妻确实非常残忍，但这也许相比起来是最为现实的选择，这就如同，在爱斯基摩人中，有这样一种习惯，每当冬季食品奇缺之际，老人会自己离开部落，将食品留给年轻人和孩子的做法一样。在许多情况下，仁慈是奢侈的，需要以某种程度的富裕为基础的。最后是妒嫉，这里的嫉妒也是特指的，往往是与无子相联系的，本来妻如果没有儿子，是可以通过娶妾予以补救，但是妻子嫉妒不许丈夫纳妾，这就会造成无子的问题，因此可以休妻。所有这七条当然都是以男性为中心的，因为，在农业社会中，男子是主要的生活资料的创造者，由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约，而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。。苏力先生认为“无子，其实，这一规则的主要关注并不在于某个个体能否生育，它的主要关注是一个有无后代，有没有养老保险的问题。在一家一户的小农经济时代，如果谁没有后代，他或她老了，就很难生存下去，就有可能成为社会的负担，因此，有儿子对于一个人对于这个社会都很重要。不赡养公婆，这也不仅是一个不孝顺或破坏了家庭的和睦，而在于这种行为是对农耕社会的老人保险制度的破坏，有可能增加了社会的负担，其后果和无子是一样的。淫乱，这也会造成社会关系的紊乱，造成家庭的不和，甚至可能导致血缘的混乱；这个问题在一个乡土社会中所带来的影响会非常大。乱说话，同样，不只是会惹事生非，重要的是会造成家庭、家族或社区的冲突。盗窃也是会造成秩序的混乱。这里面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡，更重要的是在古代医学不发达的情况下，这有可能会长期耗费家庭的大量财产，造成其他家庭成员难以生存，甚至疾病会传染，造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下，休妻确实非常残忍，但这也许相比起来是最为现实的选择”
这其实并不应当是一个法学家所说的话，因为它丧失了起码的现代价值理念和分析方式，甚至可以这么说，这种方式过于“价值”，从而使社会“整体价值”——或许更应该是部分群体的“价值”——抹杀了个体幸福。甚至这种“价值”本身就是不可靠的，谁敢肯定这种现象的产生不是特殊的利益群体在作崇，谁敢肯定在这种情景之下不会出现更为合理的制度和规则，谁又敢肯定这种客观情形的存在是否真的是“相应制度”的决定条件。
而恰恰是这些论述，当很多因素在现代社会并没有完全丧失的时候，相应的古制度却依然破裂。难道上述的七种情况在现代社会已经不复存在了吗？ 很明显的是伴随着制度的破裂，客观条件并不一定会发生质的变化。“无子、不抚养丈夫父母、淫乱、乱说话、偷窃、嫉妒和恶疾”在现代社会依然具有危害，也许小一些，也许有的还要大一些。这并不能依此就能复辟古代制度的做法和“经验”，因为它丧失古代"理念"的依靠。这种“理念”无论是古代的还是近代的，都不能被法学家所忽视，却恰恰被语境论所忽视。
即使这种语境的分析是正确的，那么我们得到的结论无非是“在农业社会中，男子是主要的生活资料的创造者，由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约，而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。”这种结论往往会使所有的不合理归责于客观条件，逃避了创造的罪恶和生存的不幸，甚至忽视国家与政权丧失的因素。以上秦朝和苏联的历史以当为我们警惕。
也许举这样一个例子更容易让人们产生共鸣，那就是我们中国广泛存在的农民兄弟，如果仅仅把政策的倾向归责于客观，那么是不是忽视了一种群体的不幸和政权存在的危机呢？“利益的分配不均”会对一个社会和政权产生深远的影响，倘若不努力改正，那就会面临社会的动荡和政权的丧失。经济的主力军不是农民和社会发展的大时期等客观因素并不影响农民应当属于一个要稳定群体。法学家的任务是创造一个更合理的制度，而不是盲目的语境。
（四）
但是细细的分析看来，语境并不是适用于所有的社会长期制度和规则 ，仅仅是当这种制度和规则产生深深的文化烙印的时候才能变得丰富。苏力先生并没有明言“长期”的具体时间范围，如果暂且引用在中国存在20之久的，并没有产生文化因素的（未完）
来源：北大法律信息网
（责任编辑：万学伟）