论物权行为的实践性
毛玮
【关键词】物权行为；行为构成；言说性意思表示；实践性意思表示；实践行为
一、导 言
物权行为概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最
萨维尼在《当代罗马法体系》中系统阐述了物权行为理论的基本观点：交付是一个独立的契约；交付中的意思表示是独立的意思表示；交付必须具备外在形式。依萨维尼设想，买卖过程可分解为三个法律行为：买卖合同、登记或交付、价款的支付，后两个转移所有权的行为，是一种不同于订立买卖合同的“处分行为”，即物权行为。 (P81)德国民法中的物权行为理论体现为四个原则：分离原则，物权变动的原因与结果相分离；抽象原则，物权行为中有移转物权的意思表示；形式主义原则，该意思表示必须借助外在形式表现出来；无因性原则，物权行为的效力与其原因行为无关。 [(P81)德国民法中的物权行为理论体现为四个原则：分离原则，物权变动的原因与结果相分离；抽象原则，物权行为中有移转物权的意思表示；形式主义原则，该意思表示必须借助外在形式表现出来；无因性原则，物权行为的效力与其原因行为无关。] (P122)
物权移转时当事人必然有转移物权的意思表示，从而转移物权的行为就是一种特殊的法律行为，这是物权行为理论的核心，因此，分析物权行为的关键也恰恰在于阐明意思表示与法律行为的关系。德国早期的理论曾将意思表示视为法律行为的同义语，但当代德国民法学者拉伦茨却认为除意思表示以外“还存在其他一些法律行为，这些行为并不是由一个或若干个意思表示组成的，而是体现为一种简单的意思实现”，“意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。这种行为主要有先占无主动产和抛弃所有权等。”据此，法律行为包括意思表示和意思实现两种。 (P429－431)
物权行为引起争论的原因一方面是它所倡导的无因性原则，另一方面的原因是纯理论性的，即物权行为能否构成一项独立的法律行为，物权合意究属意思表示还是意思实现。拉伦茨认为先占和抛弃所有权属于意思实现，在此基础上，本文进一步提出：所有物权行为都属于意思实现类型的法律行为，即实践行为。拉伦茨看到了意思实现与意思表示的差异，但是没有看到两者的共同性，萨维尼看到了物权合意的意思表示属性，却没有弄清物权合意作为意思表示的特殊性。
二、行为的逻辑要素
从行为的概念出发，分析行为的逻辑要素，并在行为构成理论的基础上，划分意思表示的两种不同形态，由此揭示意思表示在物权行为中的特殊存在方式，这是对物权行为概念的本体论解读。
（一）行为的构成
行为是以人的意志为转移、能够产生法律后果的法律事实。 (P375)作为行为的构成要件，意志是行为区别于事件的根本标志，从法律事实的角度来看，没有无行为的意志，也没有无意志的行为：单纯的意志不能构成法律事实，而行为如果失去意志这一要素，就会蜕化为事件。
因此，作为法律事实的行为必须同时具备主观和客观两方面的因素，这种主客观因素的必要结合就是行为构成。行为构成理论具体到刑法学中就表现为犯罪构成，它是区分罪与非罪、一罪和数罪、犯罪既遂和未遂的基本标准。
根据行为构成理论，任何行为都必须是主、客观要素的统一，这种统一表现为两者在实体上的不可分离性，主观与客观的区分仅具有逻辑意义。物权行为理论很容易出现的错误倾向就是将物权合意在实体上与实际交付相分离，事实上物权合意只是物权行为的主观要件，它仅在逻辑上具有独立意义，单纯的意志并不能构成独立的行为。
只有通过行为构成理论，才能真正区分债权合意与物权合意，二者都以物权转移为内容，但物权合意就是实际交付中的合意，而债权合意则独立于交付。
（二）事实目的与法律目的
如上所述，是否受人的意志控制是行为区别于事件的根本标志，因此行为的主观要素是我们分析行为概念的关键。
意志的作用在于控制行为的实际发生，这种控制离不开行为人对行为目的以及目的和行为之间因果关系的认知， 否则它就是盲目的，实际上等于没有意志，因此目的决定着行为意志的具体内容。从法律的观点来看，人的目的可分为两大类型：一是事实性目的，比如为吸取营养而吃饭，为锻炼身体而游泳；二是法律目的，相当于米健所讲的交易意思、法律后果意思或目的意思， (P34)即追求法律关系的产生、变更或消灭，如签订与履行合同。这两类目的有根本区别。
首先，法律目的只能产生有效和无效两种后果，因此它不具有直接的社会效益，也不具有社会危害性；但事实目的本身就具有社会意义，比如杀人是一种事实目的，即使它没有产生实际伤害，仍然具有道德恶性。
其次，两者发生法律效力的方式也根本不同。事实目的就蕴涵在行为中，所以法律一般不需要追问事实目的，而只规范行为本身。事实目的与行为的内容也可能会出现偏差，但除了在刑事犯罪中需要区分故意与过失以外，法律一般不会考虑这种偏差。因此，事实目的与其法律效力之间没有必然的因果关系。法律目的却不同，如果某一行为以追求法律效果为目的，那么该目的与法律效果之间必然存在着法律意义上的因果关系，否则“法律目的”这一概念就是自相矛盾的。
行为中的意志与人的内心意志不同，它必须是客观的存在。内心的法律目的如何从主观存在转化为客观存在，在逻辑上有两种可能，或是形式获得实在性，或是内容获得实在性。内心意思获得客观的形式，即以能为他人所知的符号表达出来，这就是大家熟知的意思表示；内心意思获得内容上的实在性，意味着目的变为现实，它就是拉伦茨所说的意思实现。无论法律目的通过形式还是内容获得实在性，其法律效力的内容都是由意思的内容决定的，而不是形式。因此，在意思表示中，“表示”只是意思产生效力的条件，而不是法律效力的原因；但在意思实现中，“意思”只能存在于人的行动及实际效果中，“意思”所产生的法律效力，也就是“实现”所产生的法律效力。如先占，行为人主张所有权的意思是通过占有来表现的，占有所产生的法律效果，正是行为人的目的所在。
“意思实现”产生的法律效力，有些人会认为是法定效果，有些人则会认为是意思表示的效果，而真理在于两者之综合。
（三）行为的基本分类
根据主观要件是否有直接的法律目的可以把行为区分为两类：一类是只具有事实性目的的行为，如散步、谈恋爱、学习、生产等等；另一类是以引起法律效果为目的行为，如诉讼、履行债务等等。下面分别进行阐述。
当行为不具有直接的法律目的时，就是通常所说的事实行为。事实行为的目的蕴涵在行为之中，成为事实构成的组成部分，因此在事实行为中，主观要件完全被当作客观要件来对待，或者说是被客观要件所吸收。
以引起法律效果为目的的行为就是我们非常熟悉的法律行为。按拉伦茨的观点，法律行为可以区分为两类，它们的行为结构有显著不同：在意思表示中，“表示”只是“意思”的存在形式，并为意思所吸收，如果意思不存在了，表示将没有任何意义；但在意思实现中，“实现”并不只是“意思”的外在形式，而是恰恰是“意思”的内容，并由于其内容的客观实在性，它并不完全依赖于意思。如履行劳务合同的行为，其法律目的是消灭债务，但它同时又具有经济价值，并且这种价值不受法律目的的影响，相反却是法律目的得以生效的先决条件。
作为一种法律事实，意思表示属于表意行为，意思实现则属于实践行为。 这样以来，我们可以根据行为构成的不同，把法学中的行为划分为事实行为、表意行为和实践行为三类：当客观要件完全吸收主观要件时，为事实行为；当主观要件完全吸收客观要件时，为表意行为；当两者都具有实质性功能时，为实践行为。下面着重对后两种行为进行分析。
三、法律行为之比较
萨维尼学说的关键是把行为视为一种特殊的法律行为。而理解物权行为概念的困难，实起源于两类不同法律行为之混淆，为此有必要对表意行为和实践行为之不同进行一番比较。
（一）行为的结构
在主客观要件的相互关系上，表意行为与实践行为有原则性区别。
由于表意行为实质上是一个内心意思符号化的过程，因此，表意行为客观与主观要件之间是表示与被表示即说与所说的关系。在这种关系中，所说的内容必然是和说本身相区别的，如果所说的内容恰恰是“我正在说”，那么说就不再是说而是行了，因为“我正在说”和“我正在上班”这两句话的意义并无不同，都是讲述说话者当前所做的一件事。符号化的结构决定了表意行为的意思内容必须借助于另外一个非符号化的行为才能取得实在性，也就是说，表意行为需要被履行。
表意行为的关键在于意思的内容，对意思的表示作为表意行为的客观要件，虽然在行为构成上不可缺少，但在进行功能性研究的时候没有必要予以考虑。与表意行为不同，实践行为的设权意思不是以符号的形式存在，而是存在于实际行动中，因此意思的内容和行动的内容应当具有一致性。由于意思的内容就是行为本身的内容，因此实践行为的客观和主观要件之间乃是行与所行的关系，两者在逻辑上可以加以区分，但在实体上却是无法分离的。由于所行的内容已经实在化于行之中，因此实践行为和表意行为不同，它不存在履行问题，相反，实践行为往往就是对表意行为的履行。
我们可以遵循萨维尼的抽象原则，把表意行为与实践行为的主观要件抽离出来，这样会发现两者的内容原本是相同的，都是以产生、变更或消灭某种法律关系为目的的“意思”。表意行为的意思总是被表示出来的，而实践行为的意思既可以明确予以表示，也可以通过行为的内容间接表示，如果我们遵照法学的用语习惯把“意思表示”一词定义为“被表示出来的意思”，那么无论表意行为还是实践行为都是包含意思表示的。从字面上看，意思表示是“意思”加“表示”，但很多民法学者却把“对意思的表示”当成“被表示的意思”了，比如，“在德国民法典中，有瑕疵的意思表示可以分为意思表示不自由和意思与表示不一致（即非真实的意思表示）两种情形”， (P35)这里的“表示”，就是指被表示的意思。事实上表意行为只存在内心意思和被表示的意思是否一致的问题，不存在意思和对意思的表示是否一致的问题，两者本来就不一致。
在不严格使用意思表示一词的时候，可以认为在表意行为和实践行为都存在着意思表示，它们是法律行为的主观要件，不同在于，表意行为的“意思表示”是“说”出来的，实践行为的“意思表示”却是“做”出来的。单纯作为抽象的主观范畴来看，两者并无区别，区别在于它们的存在方式，前者只具有形式上的实在性，可以称之为言说性意思表示；与此相反，后者却具有内容上的实在性，本文称之为实践性意思表示。
（二）法律效果
两种法律行为在法律效果上的差异，归因于行为结构和意思表示之不同。
在表意行为中，被说出的意思仍然以符号的形式存在，因此表意行为不能产生事实效果，仅仅具有法律上的意义。既然表意行为只能产生法律效果，因而意思表示就是法律赋予其效力的唯一原因，其法律效力的内容也只能由意思表示确定。
表意行为的生效方式很容易被认为是所有法律行为的共同点。如朱庆育博士强烈批评拉伦茨的意思实现说，认为“意思表示与意思实现并无不同。后者的特别之处仅仅在于，它直接以‘实施行为’来表达行为人意志，无需借助言辞话语载体。但这不过是表意方式的不同而已，属于无关宏旨的技术差异，不影响其‘根据当事人意志发生法律效果’之实质。” (33)这种观点认为以话语形式存在的意思与物化为客观实际的意思并无根本区别，既不符合生活经验，在理论上也显得很粗糙。
实践行为虽然和表意行为一样“根据当事人意志发生法律效果”，但它的生效方式是极为不同的：
其一，由于主客观要件都具有实质性功能，实践行为能同时产生事实效果和法律效果，并且事实效果由客观方面决定，法律效果则由意思表示确定；
其二，既然实践行为的意思表示与其客观要件之间在内容上具有一致性，那么意思表示所追求的法律效果与客观方面的事实后果在内容上也必然具有统一性；因此
其三，只有把事实效果作为法律效果的前提，才能保证两者在内容上的一致，因为法律可以规定事实效果的法律意义，但法律效力却不会自动转化为事实效果。
这样以来，实践行为的法律效果虽然由意思表示设定，但又被限制在事实效果所可能具有的法定效果之内，也就是说，其意思表示的效力仅在于确定行为事实效果所拟实现的法律目的。比如法院执行枪决的行为属实践行为，其结束犯人生命的事实效果并不能由意思表示设定，但其了结罪案的法律效果却是意思表示所赋予的。没有法律授予法院的司法权力以及法院执行判决的公务意图，枪决犯人和土匪行凶就没有区别；同时没有枪决的事实效果，法律效果也无法达到。
根据以上分析，可以做如下结论：表意行为通过表示于外的主观意愿即可以直接产生法律效力；但是对实践行为而言，其意思表示的法律效力必须奠基于实效之上，同时实效所可能具有的法律效果也必须由意思表示在实效允许的范围内选定。
（三）功能性比较
表意行为是一种言说性的行为，言说变成行为，全系法律虚拟之结果，因此在某种意义上表意行为就是法律的延伸，它允许当事人在自己的权利范围内充当立法者；作为一种言说，表意行为只能表达意愿，却并不能使这种意愿自动实现。实践行为是以追求法律效果为目的的客观行为，是实实在在的行动；作为行动，虽不能自由表达意愿，但可以使人们的愿望付之实施。
所以，虽然同属法律行为，但实践行为并不以意思自治为主旨。作为法律事实，所有法律行为都能引起法律关系的产生、变更和消灭，但在法律调整机制中，不同行为却可能处于不同的调整环节：表意行为以主观意愿虚拟出一种法律关系， 实践行为则使其得以实现。民法意思自治的功能只有通过表意行为的虚拟性才能实现，实践行为的价值则在于配合表意行为完成其自治功能。
综上所述，事实行为是指以达到事实效果为目的的行为，表意行为是以单纯的意思表示形成法律关系的行为，而实践行为是通过事实效果来实现法律目的的行为。
物权行为就是一种典型的实践行为。诚如萨维尼所言，以转移所有权为目的而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”，这里所谓的契约不过是指实践性意思表示罢了。不但物权的转移是实践行为，抛弃所有权的行为亦然，取消占有的行动并不是“说出”放弃所有权的意思，而是使放弃所有权的意思变成现实。
实践行为概念是阐释物权行为理论的关键，因为这一理论所产生的困惑实际上是由于民法学误读物权行为意思表示的结果。
四、总结与检讨
法律行为的关键是意思表示，阐释意思表示的关键是区分言中之意和行中之意。由于传统法学所论的意思表示都是言说性的，所以在萨维尼提出交付行为中也包含意思表示以后，无论赞同者还是反对者无不习惯性地视之为言说性意思表示。所做变成所说，债权合意与物权合意、物权合意与物权公示的关系遂搅成一团，扑朔迷离，历百余年而未明。理解物权行为的困难，成为许多人反对它的理由，甚至有学者提出了“立法是奉行唯美主义还是实用主义”的疑问。 (P46)
令人欣慰的是，物权行为概念并不象许多学者所批评的那样严重脱离现实，纯属法学虚构之物，相反，它恰恰是最原汁原味的生活。试比较下面两个场景。第一天，爸爸对女儿说：“明天给你买礼物”；第二天，爸爸拿出一根红头绳：“瞧，这就是我的礼物！”若从物权转移的角度来看，那么第一句话是“所说”即言说性意思表示，它形成债权；第二句话则是“所做”即实践性意思表示，它实现债权并从而使物权得以移转。
物权行为理论之所以显得脱离现实，完全是由于传统民法思维业已扭曲了现实的结果，这正古人所谓“假作真时真亦假”了。基耶克法官猛烈地批评萨维尼是以理论强奸生活，一个人在商场买手套的简单问题，如以萨维尼的眼光来看将不得不被分割成三个部分：债法合同、物权合同和并非法律行为的实际交付。 (P164)很显然，基耶克的批评有几个前提：所有的交易都必须签订合同，并且首先必须是债权合同，没有债就没有交易。现实生活真是这样吗？在市场购物的人有谁会认为必须先签订合同为自己设定了债权之后才能买到商品呢？即便从法律的立场来看，买卖成功之前，双方的交易随时可能会中止，这说明并没有任何债的强制约束；交易完成之后，债更无从谈起。如果没有债，“合同”岂不是就被阉割了？真遗憾，以理论强奸生活的原来并非萨维尼，而恰恰是基耶克本人！此外，基耶克以为物权合同与实际交付是两个相互独立的行为，把行为的构成要件当成了行为本身，这种本体论的错误在物权行为理论的支持者和反对者当中都普遍存在。
事实上，交易关系并不必然依赖合同。在现实生活中，大量的交易是通过物权行为完成的，而合同仅仅在有约束力的意思表示与实际交付相分离时才偶尔出现。
萨维尼的理论也并不完美。物权行为的基本观点，可以轻松地从实践行为的特有属性中推导出来，但无因性原则无论在逻辑上还是在制度上都有不容回避的困难。下面先简要论述如何从行为构成的角度理解分离原则、抽象原则和形式主义原则，然后剖析无因原则的逻辑陷阱。
分离原则不过是说物权行为与债权行为具有不同的行为构成，从而在实体上相互独立，虽然它们有因果关系，但毕竟是两个不同的“东西”。萨维尼强调交付是一个独立的契约，稍显多余，其实他只需要证明交付是一个独立的法律事实就够了，但在习惯了以契约来解释一切的西欧国家，也许只有契约才是独立的法律事实，这就有待于专家们的考证了。
抽象原则是真正的理论壮举。按照法国民法法系和英美法系的一般观点，既然交付是义务必须履行的结果，那么实际交付中是否另有意思表示并不重要。王利明先生就认为：“在交付以前，当事人在买卖合同中就已经形成移转动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。” (P62)但是萨维尼却主张合同意思表示只能产生债法或其他法律上的效果，交付中的意思表示才能创设、变更、移转或者废止物权。其实买卖合同形成的债权就是潜在的物权，抽象原则实际上已经指出了物权合意与债权合意的内容虽然一致，却有 “欲行”和“即行”的时态差别，可惜萨维尼及其追随者们没有迈出这一步。
形式主义原则也称为公示公信原则。“形式主义”这个说法很有意思，它表明持论者始终如朱庆育博士那样以表意行为的范式来理解物权变动，好象交付或登记只是一种特殊的说话方式而已，完全忽视了公示行为的实施性和公信力的实效性。意思表示在本质上是不可能被公示的，如果它尚未被转化为事实状态，既便在世界所有媒体上发布，其他人也没有知道的义务。 公示的意义绝不在于“说”出意思表示的内容，而是要通过“行”将其变成事实，并在此基础上使物的隶属关系产生社会公信力，因此，物权公示的内容并非意思表示，而是物的事实状态。物的事实状态必须通过实施才可以获得，物权公示就是这种实施过程，意思表示的功能仅在于界定公示的法律意义。
物权行为的独立行为构成由分离原则确认，其主、客观方面在抽象原则和公示公信原则中又分别体现出来。但要注意，意思表示和物权公示只是物权行为的逻辑要件，不可视为立法中的实体要件，分析交付和登记的行为构成是法学而不是立法的任务。象王泽鉴所言：“因法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件” (P257)显然是把逻辑要件误作实体要件了。其实物权公示之际必然存在意思表示，否则只能是梦游而不是人的行为，物权公示以外的意思表示也并非物权转移所必需，第三人没有调查先手卖主意思表示的必要。
本文之所以选择本体论的角度来阐释物权行为概念，就是因为物权行为中的意思表示不能独立于实际交付，两者一旦在行为构成上彼此分离，都将会丧失原来的意义。如果象王泽鉴那样把物权合意抽象出来独立看待，那么物权合意与债权合意实际上就没有任何区别，因为两者都是以物权转移为内容的。不同的地方在于，债权合意对物权的转移尚在计划之中，因此只能形成（以转移物权为内容的）债权，而物权合意的内容却是当下对物权的转移。物权合意转移物权的即时性必须和实际交付在实体上统一起来才有意义，因为只有实际交付中的意思表示才具有现在进行时的时态属性，而债权行为的意思表示则是指向未来的。
与其他所有履行合同的行为一样，物权行为也是实践性法律行为。物权变动的效果并非单纯由意思表示设定，而首先是物权公示所产生的公信力的法定效果，物权合意的作用在于排除其他法律后果（如借用）的发生。物权行为之所以难解，一是因为物权公示的实施性不明显， 二是因为物权公示的法定后果可能并不唯一， 须由意思表示具体确定。对于不动产登记和履行劳务合同等法定后果单一的实践行为，意思表示虽在逻辑上不可缺少，然立法实不必考虑。
物权行为无因性原则引起的争议远远大于物权行为概念本身，但持论者的争议主要集中于价值评价的视角。立法是否采用无因性原则，当然需要政策效益上的衡量，但无因性这一概念的提出，却导源于逻辑上的疏漏，是将物权合意的无因性扩展到整个物权行为的结果。
单就意思表示而论，如果债权合意的内容是所说，那么物权合意的内容就是所做，只要行为人有意识地去“做”，就一定有“所做”，所做因做而存在，所以物权公示是物权合意的事实根据；此外，无论债权合意还是物权合意，其效力都源于行为人的处分权，并且“债权发生本身并不影响处分权”， (P724)买卖合同签订之后所有权人仍然拥有对物的处分权力，因而处分权是物权合意的效力根据。总之，物权合意与债权合意并没有任何意义上的因果关系。
然而物权行为并非仅仅是意思表示，物权合意的无因，不代表整个行为的无因。祸福虽然在内涵上绝对对立，但是就外延而论，祸事经常也同时就是福事，具体事物的性质总是复杂多变的。同理，法律行为换个角度来看也是事实行为：合同不能以其意思表示决定物权合意的效力，但它却是整个物权行为之所以发生的事实起因。物权行为主要通过公信力转移的事实达到物权转移的法定效果，但法律是否应当为该事实赋予相应之后果，总要考虑其原因正当与否，对于不良行为引起的公信力转移，法律不应承认其物权转移效力，除非是为了保护其他更重要的利益。
总之，买卖合同不能作为意思表示决定物权行为的效力，但在事实层面上却必然影响物权转移的正当性，至于影响的程度，则是立法者价值衡量的结果。
综上所述，结论如下：
1．物权行为理论可以概括为一句话：物权行为是一个独立的法律事实。物权行为可以单独出现，而债权行为则不能，日常交易大都是以物权行为的方式完成，并非都要经过债权行为的阶段。
2．实践性是物权行为的根本特点。履行买卖合同的物权行为和履行其它合同的行为在性质上没有什么不同，都是以实际效果实现合同债权的行为，其法律效果也基本上取决于其事实效果。
3．在物权行为无因性原则中存在着逻辑陷阱。无因性概念的错误，是把物权合意的无因性偷换成物权行为的无因性，追根究底，是将物权行为看作单纯表意行为的结果。