中国网络通信集团公司盐城市分公司（以下简称网通盐城公司）因与广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）、北京捷报互动科技有限公司（以下简称捷报公司）信息网络传播权、电影作品复制权侵权纠纷一案

上诉人（原审被告）中国网络通信集团公司盐城市分公司，住所地江苏省盐城市南洋开发区迎宾大道富康路1号。

负责人王东成，该公司总经理。

委托代理人韩宁，江苏维世德律师事务所律师。

委托代理人马新波，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）广东中凯文化发展有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路118-122号广东音像城三楼3号。

法定代表人郭岳洲，该公司总经理。

委托代理人王红，南京知识律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京捷报互动科技有限公司，住所地北京市海淀区知春里28号楼405室。

法定代表人陆德，该公司总裁。

上诉人中国网络通信集团公司盐城市分公司（以下简称网通盐城公司）因与广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）、北京捷报互动科技有限公司（以下简称捷报公司）信息网络传播权、电影作品复制权侵权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2006）盐民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年11月20日公开开庭审理了本案。网通盐城公司的委托代理人韩宁、马新波，中凯公司的委托代理人王红到庭参加了诉讼。捷报公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

中凯公司、捷报公司一审诉称：

中国电影集团公司、北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司、上海融建投资发展有限公司、美国MOONSTONE ENTERTAINMENT INC.共同出资拍摄电影作品《无极》，上述四公司对该片共同享有著作权。2005年11月，以上著作权人与中凯公司签订协议，将影片《无极》的信息网络传播权和音像制品复制、发行等项权利独家转让给中凯公司，后中凯公司将《无极》的信息网络传播权许可捷报公司使用，其中独家使用期限为三个月。网通盐城公司未经中凯公司、捷报公司许可，在其创办的网站www.ycnetcom.com上提供电影《无极》的在线播放，使社会公众通过其网站进行在线观看。网通盐城公司的上述行为侵犯了中凯公司的信息网络传播权、复制权及捷报公司的信息网络传播权。请求判令网通盐城公司立即停止侵权行为，赔偿经济损失30万元，支付合理费用22402元，并承担本案的诉讼费用。

网通盐城公司辩称：

1．中凯公司不具备原告主体资格。根据中凯公司、捷报公司所提交的证据，捷报公司在2006年1月1日起至2006年4月1日止这三个月中，独占行使电影《无极》的信息网络传播权，而网通盐城公司正是在这一时段提供在线免费观看电影《无极》，因此，该权利只能由独占使用者捷报公司行使。2．网通盐城公司仅提供在线免费观看，同时在线时间很短，网络知名度低，点击率也较低。因此网通盐城公司没有广泛传播，不存在任何获利，并未给中凯公司、捷报公司造成经济损失。3．网通盐城公司在本案受理前，已经删除了电影《无极》，甚至该栏目已经取消，不存在停止侵权问题。4．中凯公司、捷报公司要求网通盐城公司承担的合理费用过高。

一审的争议焦点是：1、中凯公司是否具备原告主体资格；2、中凯公司、捷报公司诉求的经济损失30万元及开支的费用22402元是否合理。

一审法院经审理查明：

电影作品《无极》由中国电影集团公司、北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司、上海融建投资发展有限公司、美国MOONSTONE ENTERTAINMENT INC.共同出资拍摄，上述四公司对该影片共同享有著作权。

2005年8月31日，中国电影集团公司与中凯公司签订《音像版权转让合同书》，将电影《无极》音像制品的相关版权、信息网络传播权转让给中凯公司，约定转让年限为5年，转让费1390万元。在转让期限内，包括中国电影集团公司在内的任何第三人未经中凯公司同意不得行使版权及信息网络传播权等。2005年11月25日，四著作权人又签署了《授权书》，将电影《无极》音像制品的所有版权及信息网络传播权在中华人民共和国区域内（不包括台湾、香港和澳门）由中凯公司独占行使。

2005年11月5日，中凯公司与捷报公司签订《影视节目信息网络传播权许可协议》，中凯公司将电影《无极》的信息网络传播权独占许可给捷报公司，为期三个月，即从2006年1月1日起至2006年4月1日止，另捷报公司享有非独家许可期间为2年零9个月，许可使用费150万元。

2006年1月20日，中凯公司发现网通盐城公司未经授权，在互联网上提供在线播放电影《无极》，遂向南京市公证处申请证据保全公证。南京市公证处于2006年1月23日出具了（2006）宁证内经字第10853号公证书，证实了由网通盐城公司开办的网址为www.ycnetcom.com的网站上提供在线播放电影《无极》的事实。

2006年5月25日，中凯公司、捷报公司提起诉讼，请求判令网通盐城公司立即停止侵权，赔偿中凯公司、捷报公司经济损失30万元，并承担维权费用22402元和本案诉讼费用。

另查明，网通盐城公司已在其网站上删除了电影《无极》。

一审法院认为：

一、公民、法人的著作权依法应当受到保护。中国电影集团公司、北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司、上海融建投资发展有限公司、美国MOONSTONE ENTERTAINMENT INC.与中凯公司签订的《授权书》、中凯公司与捷报公司签订的《影视节目信息网络传播权许可协议》均为有效合同。通过合同，中凯公司取得的电影《无极》约定期限和地域范围的相关著作权，捷报公司取得的约定期限和地域范围的信息网络传播权，依法应予保护。网通盐城公司未经权利人许可，擅自在其网站上提供电影《无极》在线播放，属于侵犯著作权的行为，应当承担相应责任。

二、中凯公司应认定具备原告主体资格。本案中凯公司、捷报公司是2006年5月25日提起诉讼，法院所能查证的是诉讼时网通盐城公司已经停止了侵权行为，而在2006年4月1日起至2006年5月25日期间，网通盐城公司是否已停止侵权，网通盐城公司未能提供相应证据予以证实，而网络信息又具有瞬时性，只能推定网通盐城公司侵权时间是跨越捷报公司的独占许可期。网通盐城公司在其网站上提供电影《无极》在线播放，应认定侵犯了中凯公司、捷报公司所享有的电影《无极》著作权中的信息网络传播权，中凯公司、捷报公司作为共同原告向法院提起诉讼，应予准许。因此，中凯公司应认定具备原告主体资格。

三、关于经济损失的赔偿问题及合理费用的计算问题。著作权侵权的赔偿，应当首先考量权利人的实际损失，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。本案中，中凯公司、捷报公司损失的准确额度难以确定，网通盐城公司的获利因侵权时间无法确认和其提供在线播放的次数无法确认也难以确定。因此，一审法院根据本案中电影《无极》的版权、信息网络传播权的价值及网通盐城公司侵权行为的情节对赔偿数额予以酌定。对合理费用的开支，中凯公司、捷报公司提供的公证费、工商查询费、交通费、住宿费发票等证据，网通盐城公司对此无异议，可以认定。律师代理费因无法查清中凯公司、捷报公司是为本案所支付，还是包括代理律师代理其他案件所支付的费用，故只能根据本案判决所确定的赔偿额予以酌定。

据此，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第二款之规定，作出判决：一、网通盐城公司立即停止侵犯中凯公司、捷报公司信息网络传播权的行为。二、网通盐城公司于判决生效后十日内赔偿中凯公司、捷报公司损失10万元，并承担中凯公司、捷报公司支付的制止侵权行为的开支10000元。案件受理费7333元，其他诉讼费3816元，合计11149元，由中凯公司、捷报公司负担5149元，网通盐城公司负担6000元。

网通盐城公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回中凯公司、捷报公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：

一、诉争行为不构成侵权。2005年12月5日，被上诉人捷报公司与中国网络通信集团公司江苏省分公司（以下简称网通江苏省分公司）签订一份《宽带应用业务合作协议》，有效期一年，自协议签字之日起生效。该合作协议约定，捷报公司作为互联网内容提供者负责提供包含电影、音乐、娱乐、资讯等娱乐类服务和体育类服务，保证其内容的合法性；网通江苏省分公司作为互联网信息服务提供者负责提供网络应用项目经营的代收费及支撑服务；捷报公司须保证其提供给网通江苏省分公司的内容不侵害第三方拥有的包括知识产权在内的合法权益，如涉及此等侵权行为，由其负责全部法律责任。网通盐城公司系网通江苏省分公司的分支机构，负责盐城地区的经营管理活动。本案中，上诉人在其网站上提供电影《无极》的在线播放，正是履行上述合作协议的行为，并没有侵犯被上诉人的著作权。

二、侵权事实认定不清。一审法院未能查清所谓“侵权”之起讫时间。2006年1月1日上诉人依约取得电影《无极》，遂将其上传到公司网站。2006年3月17日收到被上诉人之一中凯公司的律师函后为避免争议，立即采取了移除措施，并对服务器进行了格式化处理。此外，两被上诉人在一审庭审中认可上诉人网站在线播放电影《无极》的实际点击次数为2406次。另经调查，捷报公司网站的用户包月报价为30元/月，电影《无极》单片包月报价为10元/月。上诉人是否跨越前述独占许可期持续实施侵权这一事实，应当由两被上诉人举证证明。被上诉人未能证明上诉人跨越独占许可期持续侵权或者确切的侵权持续时间，则应承担举证不能的后果。一审判决所作推定没有事实和法律依据，应当予以纠正。

三、一审判决赔偿数额过高。一审法院没有查明本案事实，亦没有充分综合考虑涉案作品的现实许可使用费、侵权行为性质、后果等情节，所确定的赔偿数额显属不当。首先，根据捷报公司的报价，结合上诉人网站上电影《无极》的2406次访问量，可以计算出两被上诉人的实际损失大约为3万元左右。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。其次，一审查明两被上诉人于2005年11月5日签订《影视节目信息网络传播权许可协议》，被上诉人捷报公司获得自2006年1月1日至2008年12月31日的三年使用许可，其中包含自2006年1月1日至2006年4月1日的三个月独占许可，三年使用许可费合计仅为150万元。最后，两被上诉人在本案中提供的2万元律师费发票，和其在南京市中级人民法院起诉网通江苏省分公司一案中所提供的律师费发票为同一张发票，其真实性应予否定。

中凯公司二审口头答辩称：

1、捷报公司与网通江苏省分公司签订的宽带合作协议，实际签订时间是2006年8月左右。2、中凯公司发出律师函后并没有收到网通盐城公司的任何回复。因此，网通盐城公司在收到律师函后是否停止了侵权行为，应由其提供证据加以证明。3、本案不能以点击次数来计算权利人的实际损失和对方的侵权获利。一审确定赔偿额时已经充分考虑了本案侵权行为及情节，且该赔偿数额已经相对较低。4、关于律师费发票问题，系被上诉人一审起诉时错拿了发票。

本案二审的争议焦点是：1、网通盐城公司在线播放电影《无极》是否侵犯中凯公司、捷报公司的信息网络传播权；2、如果构成侵权，一审确定的赔偿数额是否合理。

在二审期间，网通盐城公司提供以下3份证据：

1、网通江苏省分公司与捷报公司签订的《宽带应用业务合作协议》，用以证明网通盐城公司在线播放电影《无极》是履行上述协议的行为，不构成侵权。

2、中凯公司与南京知识律师事务所签订的《委托代理合同》，用以证明根据双方的协议，相关律师费等费用属于未实际发生的不确定费用，不能作为合理费用予以认定。

3、律师费发票（编号00289471），用以证明该发票与中凯公司起诉网通江苏省分公司时提供给南京市中级人民法院的发票编号完全一致。

中凯公司质证认为：

1、对《宽带应用业务合作协议》的真实性没有异议，但该协议是在双方调解的基础上签订的，但后来调解没有成功。该协议没有相关的附件。捷报公司提供的电影应有详细的清单。www.ycnetcom.com是网通盐城公司自已的门户网站。即使该协议对网通江苏省分公司有效，也不能当然对网通盐城公司有效。2、中凯公司认可本案中律师费发票与提供给南京市中级人民法院的发票为同一张发票。在二审庭审中，中凯公司已明确表示选择将该发票用于本案诉讼中，对此网通盐城公司未表示异议。

本院对《宽带应用业务合作协议》的认证意见是：鉴于中凯公司对该协议的真实性无异议，本院亦予以确认，其关联性将在裁判理由中予以综合认定。

对于一审法院查明的事实，除网通盐城公司对一审认定其未经授权在互联网上提供在线播放电影《无极》一节事实持有异议外，对其他事实双方当事人均无异议。对于无异议部分事实，本院予以确认。

本院二审另查明：

1、江苏省南京市公证处于2006年1月23日出具的（2006）宁证内经字第10853号公证书附页实时打印件显示，网通盐城公司上传电影《无极》的时间是2006年1月1日；观看次数是2408次；提供在线观看，不提供影片下载。在二审庭审中，中凯公司认可2408次点击次数中有2次为公证员点击。另，该公证书同时保全了网通盐城公司在线播放的《无极》和《龙凤斗》两部电影。

2、双方当事人在庭审中均认可，网通盐城公司提供电影《无极》在线播放时，需经注册后免费观看。

3、中凯公司、捷报公司未提供电影《无极》的投资成本、票房收入、上映档期等相关证据。

4、网通盐城公司一审提供的江苏省盐城市公证处（2006）盐市证民内字第1982号公证书记载：点击Internet网，在地址栏内键入网址：http://www.jeboo.com后回车，进入 “捷报宽频”网站主页，在新页面搜索栏内输入“无极”后，点击该页面的“GO”，进入电影《无极》在线观看页面，点击该页面的“无极”，进入到关于电影《无极》收费相关页面，并实时打印该页面，显示在线播放电影《无极》的收费标准是“10元/月（包月用户也能看）”。

本院认为：

一、网通盐城公司提供的现有证据，不能证明其实施在线播放电影《无极》的行为系取得权利人的授权，故其行为构成侵权。

中凯公司、捷报公司依法享有电影《无极》的信息网络传播权。本案二审期间，网通盐城公司主张其在线播放电影《无极》系取得了本案被上诉人之一捷报公司的授权，并向二审提供了捷报公司与网通江苏省分公司签订的《宽带应用业务合作协议》。对此，本院认为，仅凭该协议尚不足以认定网通盐城公司的主张成立，故该协议与本案的关联性不能认定。主要理由是：第一、该协议的签订主体是网通江苏省分公司与捷报公司，并非上诉人网通盐城公司。在二审庭审中，上诉人已经确认其涉案网站是区别于网通江苏省分公司的独立网站，中凯公司、捷报公司一审提供的公证书也显示，公证保全的盐城网通公司在线播放电影《无极》网页所显示的正是盐城网通公司自己的www.ycnetcom.comIP地址，而上诉人并未能提供证据证明，网通江苏省分公司与捷报公司签订的上述协议亦同时具有约束网通盐城公司的效力，或对网通盐城公司具有当然适用的效力；第二、该协议没有附件，不能反映出捷报公司向网通江苏省分公司提供在线传播的具体电影作品目录，且本案中也无证据证明该协议已经实际履行。据此，应当认定网通盐城公司未经权利人许可，擅自在其网站上提供电影作品《无极》的在线播放，其行为侵犯了中凯公司、捷报公司的信息网络传播权，依法应当承担相应的民事责任。

在二审中网通盐城公司又称，一审推定其侵权时间跨越了捷报公司的独占许可期依据不足。分析网通公司的上述主张，并结合其在一审中的抗辩理由，其实质是认为一审推定其侵权时间跨越了捷报公司的独占许可期，因而认定中凯公司同时具备原告主体资格有所不当。对此，本院认为，根据本案情形，网通盐城公司的侵权行为是否跨越捷报公司的独占许可期，在本质上并不影响对本案侵权行为的认定及赔偿责任的确定，同时也不影响中凯公司具备原告的主体资格。主要理由是：著作权法所规定的独占许可使用权，仅指使用权的内容而言，亦即根据著作权法实施条例第二十四条的规定，就独占许可使用权的内容在合同没有约定或者约定不明时，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。而法律并不限制权利人以及利害关系人经协商一致共同作为原告提起维权诉讼且约定共同受偿。因此，本案网通盐城公司实施的侵权行为无论是否发生在捷报公司独占许可期内，中凯公司与捷报公司作为原告共同提起诉讼并无不当。

二、一审确定的赔偿额过高，应予适当调整。

首先，本案应适用定额赔偿。二审中，网通盐城公司主张以江苏省南京市公证处公证保全的涉案在线观看2406次点击次数作为计算中凯公司、捷报公司实际损失的依据，对此本院不能予以支持。主要理由是：即使是收费网站，其信息网络传播权受侵害所造成的损失，除表现为点击次数减少所造成的收费损失外，同时还可能表现为因点击次数减少、访问人气下降而造成的网站广告收益等预期利益的降低，而后一种属于无形财产损失。本案因中凯公司、捷报公司不能证明其实际损失或网通盐城公司的侵权获利，故请求适用定额赔偿并无不当，应予准许。

其次，本案所确定的赔偿数额不宜过高。电影作品网络信息传播权侵权赔偿责任的确定不能一概而论，要根据个案情况，结合涉案电影作品本身的投资成本、票房收入、影响力、上映档期及侵权网站的性质、规模、侵权行为时间、主观过错程度等因素进行综合判定。本院认为，就本案而言，在确定网通盐城公司的赔偿责任时，除考虑电影《无极》本身的社会影响力外，还应考虑以下因素：第一、网通盐城公司系电信基础营运商，其开办网站并非其主营业务，该网站的社会影响力与专门提供娱乐、资讯等传播服务的网站有所不同。第二、网通盐城公司的侵权行为，表现为对已被许可合法上传的电影《无极》的在线播放，且其并未提供下载服务，而这与直接上传权利人尚未在网络传播的电影作品的侵权行为有所不同，同时也与一些网站既提供在线播放同时又提供下载服务的侵权行为有所不同。第三、涉案公证保全的网通盐城公司在线播放电影《无极》的点击次数为2406次，而网通盐城公司一审提供的江苏省盐城市公证处出具的公证书显示，捷报公司网站提供的电影《无极》在线播放的单月包价为10元。虽然上述的点击次数及包月价格均不能作为直接计算本案权利人实际损失或侵权人违法所得的依据，但可以作为酌定因素予以考虑。鉴于此，本院认为，本案确定盐城网通公司承担经济损失5万元及合理开支1万元，与盐城网通公司实施涉案侵权行为的性质和损害后果相当。

综上，本院认为，网通盐城公司关于其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予采纳，但其关于一审判定赔偿额过高的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理结果有所失当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款之规定，判决如下：

一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2006）盐民三初字第4号民事判决第一项及案件受理费部分。

二、变更江苏省盐城市中级人民法院（2006）盐民三初字第4号民事判决第二项为：网通盐城公司于判决生效之日起十日内赔偿中凯公司、捷报公司损失5万元，并承担中凯公司、捷报公司支付的制止侵权行为的合理开支1万元。

二审案件受理费7333元，由网通盐城公司承担6000元，中凯公司、捷报公司负担1333元。

本判决为终审判决。