随着国家（或地区）之间人员交往的日益频繁，跨境犯罪也越来越多。爲了有效打击这类犯罪，各国（或地区）之间必须加强合作，解决刑事管辖冲突等问题，以适应同这类犯罪作斗争的需要。本文拟对此作初步探讨，以期抛砖引玉。
一、跨境犯罪范围的界定
跨境犯罪，简而言之，是指跨越国境、边境的犯罪。一般来说，在实施统一刑事法律的单一制国家，跨境犯罪就是指跨越国境的犯罪，而在联邦制国家或者不同地区实施不同刑事法律的国家，跨境犯罪则既包含跨越国境的犯罪，也包含跨越边境（或地区）的犯罪。我国虽然是单一制国家，但由于众所周知的原因，在香港和澳门特别行政区、以及台湾地区，现在实行有别于祖国大陆的刑事法律体制，因此，在我国，跨境犯罪既包含跨越国境涉及到其它国家的犯罪，也包括我国领域之内，跨越祖国大陆、香港、澳门和台湾这些不同法域地区的犯罪。[1]
对跨境犯罪，学者们有不同解释。一种观点认爲，跨境犯罪是指犯罪的行爲或结果跨越国（边）境的情形，如在甲国购买毒品到乙国贩卖，在甲国境内实施杀人行爲，导致被害人在乙国死亡。[2]另一种观点认爲，跨境犯罪是指犯罪人跨越国（边）境的情形，因爲“所谓跨越国境，当然是指行爲人在国家与国家之间的流动。……跨国犯罪是犯罪人非法进出两国或两国以上实施危害社会的行爲。”[3]还有一种观点认爲，跨境犯罪既包括犯罪的行爲或结果跨越国（边）境，也包含犯罪人跨越国（边）境的情形。[4]这实际上是综合前两者的一种折衷说。在笔者看来，由于犯罪学和国际刑法学，立足于犯罪的预防控制和国际司法合作，其关注的重点是犯罪人，因此，在犯罪学和国际刑法学上，把跨境犯罪解释爲犯罪人跨越国（边）境去实施犯罪，自然也无可非议。但刑法学是以行爲爲中心来界定犯罪的，更注重行爲及其所引起的结果，因而，在刑法学上，对跨境犯罪应该从狭义上理解，即仅指犯罪的行爲或结果跨越国（边）境的情形。原国际刑警组织秘书长、法学博士安德烈• 博萨也这样认爲，“所谓跨国犯罪，是指这样一种反社会行爲，即犯罪行爲的准备、实施或结果跨越了至少两个以上国家的国境线，使得至少两个以上的国家可以对其进行刑事处罚。”[5]
二、跨境犯罪的犯罪地
由于跨境犯罪的行爲或结果跨越了国（边）境，一般都会涉及到两个以上的国家或实行两种以上不同刑事法律的地区，又由于绝大多数国家或地区在刑事管辖问题上，都是采取属地原则爲主的折衷原则，因而，跨境犯罪之犯罪地的确定具有重要意义。在理论上，对犯罪地的确定，有以下几种观点：（1）行爲地说。认爲行爲人实施犯罪行爲的地点或场所，就是犯罪地。不作爲犯罪则以作爲义务産生地爲犯罪地。按照此说，跨境犯罪的犯罪地，也就是行爲实施地。（2）结果地说。认爲行爲人实施的行爲引起结果发生之地爲犯罪地。在未遂犯的场合，由于构成要件的结果没有发生，因而有人认爲以结果应发生之地爲犯罪地，也有人认爲以侵害法益的危险地爲犯罪地。（3）中间地说。认爲犯罪行爲与结果之间的场所爲犯罪地。如行爲人从甲国邮寄毒品，途经乙国，到达丙国，则乙国爲犯罪地。（4）遍在说。认爲行爲实施地与结果发生地都是犯罪地。至于行爲并不以实行行爲爲限，还包括预备行爲、教唆行爲、帮助行爲，结果也并不以全部结果爲限，只要有部分结果即可，并且在结果未实际发生的情况下，犯罪人希望结果发生之地，可能发生结果之地，也是犯罪地。现代世界各国（或地区）一般都采取遍在说，并且有不少国际条约也采取这一主张。如1929年的《禁止僞造货币公约》、1936年的《禁止非法买卖麻醉品公约》、1961年的《麻醉品单一公约》、1971年的《精神药物公约》等都明文规定，关于僞造货币罪和麻醉品犯罪，如果案件在本国领土内开始、而在外国完成，或者在外国开始、而在本国完成，或者效果及于本国时，本国都能行使刑事管辖权。[6]
我国刑法第6条第3款规定：“犯罪的行爲或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认爲是在中华人民共和国领域内犯罪。”该条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”我国台湾、澳门地区刑法也有类似的规定，显然都是采取遍在说。按照这样的规定，跨境犯罪明显都属于“国内犯”（或“境内犯”），本国或本地区自然具有刑事管辖权。
三、跨境犯罪对遍在说提出的挑战
在都采用遍在说的国家或地区，对同一跨境犯罪案件，可能都认爲本国或本地区是犯罪地，都有刑事管辖权，这样，就势必出现刑事管辖冲突问题。同时，根据我国现行刑法的规定，由于跨境犯罪是“国内犯”（或“境内犯”），如果行爲人在国外或境外受过刑事处罚，也同样应该适用我国刑法处罚，不仅如此，他还享受不到国外犯所享有的“可以免除或者减轻处罚”的待遇。因爲我国刑法第10条规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”而这一规定只适用于在我国领域外犯罪的“国外犯”（或“境外犯”），不适用于在我国领域内犯罪的“国内犯”（或“境内犯”）。假如行爲人在国外（或境外）投毒杀我国公民，被害人回国后食用含有毒药的食品导致死亡，这同被害人在国外食用后死亡，并无多大差别，但在国外（或境外）被定罪并受过同样的重刑处罚后回到国内，却不能象“国外犯”（或“境外犯”）那样免除或减轻处罚，这显然不合情理与法理。另外，外国人在国外（或境外）对我国国家或者公民实施我国刑法规定的犯罪行爲，如果结果发生在我国领域内（或境内），即便是按照犯罪地的法律不受处罚，由于这种跨境犯罪按我国刑法所采取的遍在说是国内犯，而不属于我国刑法第8条所规定的对国外犯排除适用的情形，[7]仍然要适用我国刑法定罪处罚。但是，外国人在国外（或境外地区）的行爲应该受所在国家（或地区）的法律规范，对其所在国家（或地区）的法律没有规定爲犯罪不受处罚的行爲，按我国法律来定罪处罚，这显然是违反罪刑法定主义的，并且会引起我国与外国（或境外地区）的纷争。
按照遍在说处理跨境犯罪中的共同犯罪案件也会遇到难题。如前所述，遍在说认爲，在共同犯罪的场合，不仅正犯（或实行犯）的行爲地与共同犯罪结果发生地是犯罪地，教唆行爲地、帮助行爲地也是犯罪地。有些采取遍在说的国家刑法有这方面的明文规定。如德国刑法第9条规定：“正犯行爲地，共犯行爲地，在不作爲犯罪情况下，共犯应当有所作爲地，或行爲人希望结果发生地，皆爲共犯的犯罪地。共犯在国内协助国外犯罪的，即使依犯罪地法律不处罚，仍适用德国刑法。”我国澳门地区刑法也有类似规定。我国刑法虽然没有这样的明文规定，但是，我国刑法理论界一般认爲，“共同犯罪的行爲有一部分（不论是实行行爲的一部分、还是教唆、帮助行爲的一部分）发生在我国领域内或者共同犯罪的结果有一部分发生在我国领域内的，就应认爲是在我国领域内犯罪。”[8]但是，如果国内（或境内）刑法虽然将某种行爲规定爲犯罪，而在国外（或境外）并未将该种行爲规定爲犯罪，如以营利爲目的聚众赌博或以赌博爲业的，我国刑法规定爲犯罪，但在有些国家或地区（如澳门）是法律允许的行爲。假如某人在国内（或境内）教唆、帮助在国外（或境外）的他人，到允许赌博的地方去聚众赌博或从事赌博业，在国外（或境外）的实行行爲者不构成犯罪，而在国内（或境内）的教唆、帮助者反而构成犯罪，并应按本国（或本地区）刑法定罪处罚，这显然与“共犯从属性”的理论不符，也不能爲社会公众所接受。如果国外（或境外）人员在允许赌博的国家（或地区）合法从事赌博业，仅仅因爲受到了国内（或境内）某人的“教唆”或“帮助”，当他来到国内（或境内）时，被国内（或境内）的司法机关以在国内（或境内）犯罪爲由抓捕起来，按国内（或境内）刑法定罪处罚，则是更爲荒唐、并会引起外事纠纷的事。
按照遍在说处理跨境犯罪中的预备犯时也会遇到类似的难题。假如某人在国内（或境内）实施刑法规定的某种犯罪（如制作、贩卖淫秽物品罪）的预备行爲，意图到国外（或境外）去实施（制作、贩卖淫秽物品）实行行爲，但国外（或境外）并未将这种行爲规定爲犯罪，如果适用国内（或境内）刑法处罚这种预备犯，也不够妥当。[9]因爲预备犯的危害性表现在爲实行行爲创造便利条件，既然实行行爲不构成犯罪，那么把爲实行行爲创造条件的预备行爲当犯罪处理，也就失去了合理性。另外，如果预备行爲在国内（或境内）、实行行爲在国外（或境外），行爲人在国外（或境外）已被定罪处罚，若行爲人回到国内（或境内）后，又被当作国内犯定罪处罚，那显然不能当作预备犯处罚，因爲行爲人已着手实行犯罪之后，预备行爲已被实行行爲所吸收，不能因爲预备行爲与实行行爲分别在境内外实施而有所不同。如果按所实行的犯罪之既遂犯或未遂犯处罚，按我国现行刑法的规定，那又会出现前述对同一行爲尽管在国外已受过刑罚处罚，不仅还要定罪处罚，而且不能享受国外犯所享有的“可以免除或者减轻处罚”的待遇，这同样是不合理的。
四、跨境犯罪之立法与司法的完善
爲了解决遍在说过于扩大“犯罪地”和刑事管辖权范围的问题，国外有学者提出，犯罪只有具备构成要件的所有事实才能成立，并非仅有行爲或结果就能构成，实际上，犯罪从行爲到引起构成要件的结果发生往往在时间、场所上有很广的范围，由此而论，仅从构成要件事实中选出某一种作爲认定“犯罪地”的标准是不妥当的，只有符合构成要件的事实都在国内发生的场合，才是在本国领域内犯罪的国内犯。但如果按照这种观点，跨境犯罪就会在所有国家或地区都不被认爲是国内犯，就会出现都不予以重视的现象。[10]如果要求行爲的全部或者结果的全部发生在本国（或本地区）范围，才认爲在本国（或本地区）犯罪，则不利于维护国家主权和本国（或本地区）公民的利益，因此按前述“行爲说”、“结果说”和“中间地说”认定犯罪地、确定刑事管辖权，都存在弊病，并且如果每个国家（或地区）都采取这样的做法，势必造成刑事管辖的空隙，导致部分跨境犯罪人逃避法律制裁。
应该肯定，采用遍在说确定刑事管辖权，有利于跨境犯罪所涉及的相关国家（或地区）都积极关注案件的查处，对于有效惩治跨境犯罪自然具有十分重要的意义。至于采用遍在说有可能导致相关国家（或地区）对跨境犯罪案件産生刑事管辖权的冲突，还有可能在适用本国（或本地区）法律处罚跨境共同犯罪、预备犯罪案件时出现不合理现象，则可以通过司法协助、完善相关的刑事立法和采用合理的解释论等途径予以解决。
首先，从刑法理论而言，由于采用遍在说确定刑事管辖权，跨境共同犯罪、预备犯罪的实行行爲和结果尽管都在国外，也仍然视爲在国内（或境内）犯罪，而对国内（或境内）犯罪在适用本国（或本地区）刑法处理时，根据国家主权原则，一般没有必要考虑外国（或境外）刑法是否将同样的行爲规定爲犯罪，各国（或各地区）刑法一般都只是对国外犯（或境外犯）适用本国（或本地区）刑法时，才例外地将“犯罪地的法律也受处罚”作爲必备条件予以考虑。这样一来，在处理与国外犯（或境外犯）相似的跨境共同犯罪、预备犯罪案件时，就会出现上述与国外犯（或境外犯）相比明显不合理的现象。爲了解决这一问题，有必要对刑法规定的某些犯罪的构成要件作合理的解释。如果把某些犯罪的客体解释爲仅限于国内（或境内）的法益，就可以避免在处理这类跨境共犯案件时，出现不合理现象。例如，我国刑法第363条规定的“贩卖淫秽物品罪”，就不包含以营利爲目的在国外贩卖的情形，因爲我国刑法规定这一犯罪，是爲了在我国维持健康的性风俗，外国的性风俗可能与我国有很大差别，也不是我国刑法所要保护的法益。又如，我国刑法第303条规定的“赌博罪”，同样不包含在国外赌博的情形，这也是因爲我国刑法规定这一犯罪，是爲了维护我国的社会风尚，外国的社会风尚不在我国刑法保护之列。此外，对犯罪故意也有必要从严格意义上理解，要求行爲人有违法性认识。如果实行行爲在国外被允许，就应该认爲行爲人无违法性认识，否定其主观上有犯罪的故意，从而否定其故意犯罪的成立。
其次，爲了避免前述不合理现象的发生，有必要从以下几方面完善我国的刑事立法。一是将我国刑法第10条的适用范围扩大到包括跨境犯罪这种特殊的国内犯。这是因爲采用遍在说确定刑事管辖权的国家（或地区），对同一跨境犯罪案件可能会産生管辖冲突，在国外（或境外）受过审判并且服完刑回国后，还有可能要被国内法院审判，由于我国刑法第10条规定，只有“在中华人民共和国领域外犯罪”的国外犯，经过国外审判并在国外受过刑罚处罚的，才可以免除或者减轻处罚，而跨境犯罪是国内犯，这样就出现了前述不合理现象。事实上，只要在国外被审判并受过刑罚处罚，不论是国外犯还是国内犯，都应该同样对待。日本现行刑法第5条就有这样的明文规定，即“同一行爲虽然已在外国受到确定判决的，不妨碍另行处罚。但犯罪人在国外已经全部或者部分执行了所宣告的刑罚的，减轻或者免除其刑罚的执行。”这一规定值得我们借鉴或仿效。二是有必要对跨境共同犯罪的犯罪地和刑法适用原则在刑法中作明文规定，以适应同这类犯罪作斗争的需要。如前所述，德国刑法第9条有这样的明文规定，其前半部分关于共犯犯罪地的规定较爲科学合理，但后半部分规定“共犯在国内协助国外犯罪的，即使依犯罪地法律不处罚，仍适用德国刑法。”则缺乏合理性。因爲实行行爲是直接侵害法益或社会关系的行爲，教唆、帮助他人实行犯罪之所以有社会危害性，关键也在于有引起他人实行犯罪或便利他人实行犯罪的可能性，而对实行行爲的评价只能以实行地的法律爲准，不能以实行地之外的法律爲根据。既然实行地的法律不认爲是犯罪，不予以处罚，那么教唆、帮助实施这种实行行爲，也就不具有社会危害性或可罚性。特别值得一提的是，法国新刑法第113－2条虽然明文规定采取遍在说，即“构成犯罪之事实有一项发生在共和国领域内，视爲在共和国领域内犯罪。”但在跨境共犯适用刑法问题上，却采取与德国不同的立场，法国新刑法第113－5条规定：“在法国领域内作爲在国外实施的重罪或轻罪的共犯而犯罪，如该重罪或轻罪同时爲法国法律与外国法律所惩处并且已经外国法院最终确定之判决鉴证，适用法国刑法。”笔者认爲，这样规定比较合理，可以爲我们所借鉴。
另外，爲了有效地打击跨境犯罪，解决刑事管辖冲突问题，各相关国家（或地区）应该加强刑事司法协助，确定好解决管辖冲突的具体规则。对于同一跨境犯罪案件，若相关各方都有管辖权并发生争议，则应分别情况作不同处理：（1）如果犯罪行爲地与犯罪结果地分别发生在不同的国家（或地区），应由犯罪行爲地管辖。这是因爲犯罪行爲地往往是犯罪线索和犯罪证据集中的地方，由此地管辖有利于司法机关侦查破案，也有利于案件的审判。（2）如果犯罪预备行爲地与实行行爲地分别发生在不同国家（或地区），则由于犯罪的实行行爲比预备行爲的社会危害性大，并且实行行爲能更准确地反映行爲的性质，因而应该由犯罪实行地管辖。（3）如果共同犯罪的实行行爲与教唆、帮助行爲分别发生在不同国家（或地区），应由实行犯的实行行爲地管辖，对教唆犯、帮助犯有必要移交至实行犯所在地的司法机关一并处理。因爲教唆犯、帮助犯这类共犯的行爲，在一定程度上从属于实行犯的实行行爲，他们的犯罪意图最终要通过实行犯的实行行爲来实现，所以，不宜与实行犯分开由不同的司法机关处理。（4）如果共同实行犯的行爲分别发生在不同的国家（或地区），应由共同犯罪的主要犯罪地的司法机关管辖。若难以区分主要犯罪地与次要犯罪地，可以由主要犯罪嫌疑人被抓获的司法机关管辖；如果共同犯罪的主要犯罪地与次要犯罪地、主要犯罪嫌疑人与次要犯罪嫌疑人都难以确定，或者双边都有主要犯罪嫌疑人的，可以采取先理爲优的原则，即由最先破案受理的国家（或地区）的司法机关管辖。（5）如果犯罪行爲地与犯罪结果地、预备行爲地与实行行爲地、主要行爲地与次要行爲地互相混杂，不易分清，可按“实际控制”和“先理爲优”的原则确定管辖权。即一方已经行使刑事管辖权对犯罪人进行逮捕或者审判的，赋予该方优先管辖权。这样处理有利于迅速及时地收集犯罪证据、查获犯罪人，并及时、有效地惩治犯罪，实现诉讼经济的要求。[11]（6）如果犯罪实行行爲持续发生在不同的国家（或地区），应由主要犯罪实行行爲地管辖。