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肖峰:劳(五)司法解释起草背景下对劳动争议热点问题的体会

2019-05-13 06:42     来源:网络整理     编辑:中国网络法律信息网小编    人气:

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【编者按】 根据最高法院起草司法解释规划,劳动争议司法解释(五)将在2019年底前颁布实施。目前,该司法解释正在有序推进中。为此,肖峰博士收集整理了一些劳动争议问题并有了点滴个人体会,将在本公号陆续刊登,权且抛砖引玉,欢迎更多业内人士后台留言,提出好的完善建议。

一、在“互联网+平台用工”中,如何在促进新业态积极健康发展的同时,合理认定劳动者的劳动关系?

肖峰博士:我个人体会是,符合下列情形的,可以认定劳动者与互联网平台企业之间存在劳动关系:(一) 劳动者提供劳动的内容、对象等由互联网平台企业安排;(二)劳动者提供劳动时,互联网平台企业可实施直接或间接管理约束;(三)劳动者提供劳动的过程具有让他们相信其是互联网平台企业劳动者的合理外观。有必要说明的是,符合上述情形,但互联网平台企业有证据证明劳动者提供劳动时没有建立劳动关系意思表示的,可以不认定劳动关系。

二、面对外国人来华务工数量持续上升的趋势,如何正确认定外国人、无国籍人的劳动关系,以规范外国人在华就业行为,防止黑劳工扰乱就业市场秩序?

肖峰博士:我个人体会是,符合下列情形之一的,应当认定外国人、无国籍人与所在单位不存在劳动关系:(一)没有取得外国人就业证明的;(二)超过就业证明使用期限继续在所在单位工作的;(三)变更工作单位、就业区域、职业未重新办理就业证明的。理由暂略。

三、怎样判断公司董事、监事与所在公司之间是否存在劳动关系?

肖峰博士:我个人体会是,应区分董事、监事是否兼任公司其他岗位职务而定。具体而言,分为两类:一是未兼任公司其他岗位职务的董事、监事与所在公司之间发生用工争议,与公司签订有劳动合同的,人民法院应当按劳动关系处理;没有与公司签订劳动合同且董事、监事未参与日常生产经营管理的,人民法院不按劳动关系处理。二是兼任公司其他岗位职务的董事、监事以及公司高级管理人员与所在公司之间发生用工争议的,人民法院应当按劳动关系处理。另外,在确认董事、监事、高级管理人员与公司之间存在劳动关系的前提下,对于董事、监事、高级管理人员与公司之间就与劳动关系不可分的股权、期权等财产权益发生争议,当事人向人民法院提起诉讼的,应当按劳动关系处理。也即实行一裁两审,仲裁前置。理由暂略。

四、劳动者被频繁安排在不同单位之间轮换工作时,应如何合理确定与其建立劳动关系的单位?

肖峰博士:我个人体会是,是否签订劳动合同是判断与谁建立劳动关系的基础。也是反映劳动者与单位建立劳动关系的最直接证据。因此,当劳动者被安排在不同单位之间轮换工作时,首先应根据是否订立劳动合同,来作区分:(一)订立劳动合同的,按劳动合同约定确认用人单位。(二)未订立劳动合同的,可以根据发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容等情况,认定与劳动者建立事实劳动关系的单位;当出现不同单位分别为劳动者发放工资、缴纳社会保险等导致无法认定时,劳动者可以主张与多个单位之间均建立事实劳动关系。当然,从尊重当事人意思自治出发,各个单位之间对劳动者的工资报酬、社会保险、福利待遇等有明确约定,且劳动者知道后没有提出异议的,按该约定处理;无约定的,用人单位和其他单位承担连带责任。

五、“两不找”情形下的劳动关系认定,应如何具体把握?

肖峰博士:我个人体会是,针对社会经济转型期出现的“两不找”情形,应从尊重历史、平衡利益出发,妥善处理劳动者和用人单位之间的关系。具体而言,“两不找”一般表现为:劳动者长期未按约定向用人单位提供劳动的,用人单位长期未按约定向劳动者支付劳动报酬。现在,劳动者突然回来主张确认劳动关系、要求补发工资、补缴社保,继续上班等。对此,可分两种情况处理:(一)用人单位给劳动者发放生活费或者缴纳社会保险的,当事人均可随时通知对方解除或者终止劳动关系。劳动合同解除或者终止前,劳动者请求经济补偿、赔偿金、其他福利待遇的,不予支持。(二)用人单位既没有给劳动者发放生活费,也未缴纳社会保险的,劳动合同到期终止。劳动合同到期终止前,双方不享有和承担劳动法上的权利义务。

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